مبنای این تقسیم بندی به آزادی طرفین منازعه در انتخاب مرجع رسیدگی بر می گردد. چنانچه مراجعه به داوری از روی اراده باشد، اختیاری و چنانچه محصول اجبار قانونی باشد، اجباری محسوب می گردد.
بند نخست : داوری اجباری
داروی اجباری خود بر دو نوع است. گاهی قانون گذار گنجاندن شرط داوری را در قرارداد اجباری اعلام می کند و نظر به الحاقی بودن قرارداد، مراجعه به داوری عملاً حالت اجباری به خود می گیرد. گاهی نیز قانون گذار بدون اینکه قراردادی در کار باشد یا بدون وجود شرط داوری، اختلافات حاصله را در صلاحیت داوری قرار می دهد.
الف : داوری اجباری قراردادی
مقصود داوری هایی است که اگر چه پایه قراردادی داشته و موافقت نامه یا شرط داوری به امضای طرفین می رسد ولی نظر به الحاقی بودن قرارداد در واقع اختیاری در کار نبوده و نپذیرفتن شرط داوری به قیمت انعقاد قرارداد منجر خواهد شد. این امر به وضوح در قراردادهایی که بین دولت و سازمان های دولتی با اشخاص خصوصی منعقد می گردد مشاهده می شود. برای نمونه می توان به پیمان هایی که بین نهادهای دولتی و پیمانکار خصوصی صورت می پذیرد اشاره کرد. این قبیل پیمان ها مشمول شرایط عمومی پیمان بوده که در ماده 53 خود شرط ارجاع اختلافات آتی را به شورای عالی فنی یش بینی کرده است. نمونه دیگر قرارداهای واگذاری سهام شرکت های دولتی است.
بر اساس ماده 20 قانون توسعه سوم: «رسیدگی، اظهارنظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هر یک از تصمیم ها در امر واگذاری در صلاحیت هیات داوری است و این موضوع در قراردادهای تنظیمی واگذاری سهام قید می شود و به امضای طرفین قرارداد می رسد». مقصود از واگذاری، قراردادهای واگذاری مالکیت (اجاره به شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، حق تقدم سهام و سهم الشرکه، حقوق مالکانه و اموال) و واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی و پیمان مدیریت)، در کلیه موارد مشمول قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست های کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی است (بند ج ماده 2 آیین نامه نحوه تشکلی جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیات داوری موضوع ماده 21 تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی).
ب : داوری اجباری غیر قراردادی
مقصود مواردی است که اختلافات طرفین بدون اینکه قراردادی در میان باشد به داوری ارجاع می گردد. برای نمونه می توان به مواد 36 و 37 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 اشاره کرد. براساس ماده 36: «اختلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، کاگزار / معامله گران، مشاوران سرمایه گذاری، ناشران، سرمایه گذاران و سایر اشخاص ذی ربط ناشی از فعالیت حرفه ای آنها، در صورت عدم سازش در کانون ها توسط هیات داوری رسیدگی می شود». به این داوری، داوری قانونی نیز گفته می شود.
پس می توان گفت داوری اجباری دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم شامل داوری قانونی و البته داوری ای می گردد که برمبنای توافق طرفین (قبل از بروز منازعه) اجباری است و در معنای اخص، تنها شامل داوری قانونی می گردد.
داوری اجباری تقسیم بندی دیگری دارد: الف) داوری اجباری مطلق که در آن دادگاه ملزم است طرفین دعوا را به داوری ارجاع دهد. ب) داوری اجباری نسبی که دعوای مذکور را به داوری ارجاع دهد. در قانون آیین دادرسی مدنی، نشانی از داوری اجباری نسبی وجود ندارد؛ ولی در قوانین سابق مانند قانون حکمیت 1306 این نوع داوری پیش بینی شده بود.
بر اساس ماده یک این قانون: «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح – بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوی به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوی را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر این که تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به عمل آمده و دعوی در آن محکمه بدایتاً طرح شده باشد».
در حقوق آمریکا نوعی از داوری اجباری پیش بینی شده است که در آن طرفین در انتخاب داوری به عنوان روش حل و فصل اختلاف آزادی عمل دارند ولی در انتخاب داور یا شخص رسیدگی کننده اختیاری ندارند. برای نمونه در قراردادهای دولت فدرال، اطرف قرارداد می توانند توافق نمایندکه در صورت حدوث اختلاف، موضوع از طریق هیات رسیدگی به قراردادها مورد بررسی قرار گیرد. ولی دیگر نمی توانند در خصوص شخص رسیدگی کننده نیز دخالتی داشته باشند. در هریک از این دو نوع، ممکن است قرارداد داوری وجود نداشته باشد.
بند دوم: داوری اختیاری
داوری ممکن است اختیاری قراردادی باشد و آن وقتی است که ناشی از توافق طرفین مبنی بر ارجاع قضیه به داوری باشد. به نظر ما فقط آن دسته از داوری هایی که با طیب خاطر بدان مراجعه می گردد داوری اختیاری تلقی می گردد و داوری هایی که به اجبار در قراردادها گنجانیده می شود اختیاری به شمار نمی آید. بنابراین داوری های موضوع شرایط عمومی پیمان یا آیین نامه واگذاری شرکت های دولتی، اختیاری محسوب نمی شود.
بیشتر بخوانیم:
