همه با داوری آشنا هستند و بارها به شیوه غیر رسمی آن را تجربه نموده اند؛ اختلاف اشخاص ممکن است در درون یک جمع کوچک خانوادگی یا حلقه دوستانه یا همکاران یک اداره باشد و با پا در میانی شخص یا گروهی، رفع و به جای آن، راه حلی مورد توافق همگان پیشنهاد شود. در سطح بالاتر نیز دولت ها، سازمان های داخلی یا خارجی، شرکای تجاری، سهامداران، طرفین یک نزاع و مانند آن، می خواهند به جای اختلاف، به راهکاری مسالمت آمیز نایل آیند و وقت و هزینه خود را مصروف «دعوا» نکنند.
در این روابط، بسته به دامنه اختلاف و ویژگی های آن، ممکن است طرفین به مداخله دیگران رضایت دهند و او را «داور» خود قرار دهند اما ماهیت و آثار این دخالت، بسیار متفاوت با روابط ساده نوع اول است. در روابط اخیر، شخص واسطه از قدرت معنوی و نفوذ کلام استفاده می کند و به جای توجه به «رای» خود، امید به «کلام» خود دارد و طرفین درگیر نیز بر اساس دوستی، اعتماد و کوتاه آمدن از برخی خواسته های خود، سخن واسطه را می پذیرند و نقار و شقاق را بر طرف می کنند اما این اوصاف در روابط پیچیده تر وجود ندارد.
انتظار از شخص واسطه این نیست که بر قدرت نفوذ خود تکیه کند بلکه از او می خواهند که بهترین قواعد و قوانین را انتخاب و اعمال نماید تا «رای» او موجه، مدلل و مستند باشد. در این روابط، برخلاف روابط روابط ساده نوع اول، قصد طرفین، تعیین راه حل حقوقی برای پایان دادن به اختلاف است و تنها به پیشنهادی غیر الزام آور بسنده نمی کنند.
در این وضعیت با نهاد «داوری» به معنای حقیقی و خاص مواجهیم. با بیانی که گذشت، نباید تصور نمود که تحقق داوری، تنها در روابط پیچیده وجود دارد و در روابط ساده تر مانند اختلاف دو دوست در مورد مبلغی بدهی مطرح نمی شود یا صرف پیچیده بودن رابطه، وجه ترجیحی برای اثبات داوری می باشد زیرا اگر دخالت شخص واسطه، ویژگی های یک داوری حقیقی را داشته باشد، فرقی بین رابطه ساده و پیچیده نیست.
در واقع منظور ما، تمایز نهادن بین وضعیت هایی است که در برخی، ویژگی های داوری تحقق می یابد و برخی دیگر، این اوصاف را ندارند بنابراین در هر مورد که شخص ثالثی با رضایت طرفین، در رابطه آنها مداخله می کند، داوری، خود به خود محقق نمی شود بلکه باید با تطبیق آن با ویژگی های داوری، تحقق یا عدم تحقق آن را ثابت نمود. بنابراین در کنار داوری با مفاهیم متعدد دیگری نیز مواجه خواهیم شد که جا دارد آنها را بررسی نماییم و انعکاس آن را در رویه قضایی نشان دهیم.
ما نمی خواهیم تعاریفی را که نویسندگان دیگر بیان نموده اند، مورد تحلیل دقیق قرار دهیم و خود را گرفتار مفهوم شناسی و ظرایف آن کنیم زیرا اعتقاد بر این است که مفهوم داوری در ذهن حقوقدان در حدی که ما را بی نیاز از بازبینی آن نماید، وجود دارد و تنها باید یک بار دیگر ویژگی های آن تبیین شود تا ارزش سایر تعاریف ارایه شده، معلوم و زمینه برای مقایسه داوری با مفاهیم دیگر نیز فراهم آید. به باور ما داوری باید این ویژگی ها را داشته باشد در غیر این صورت، با مفهوم دیگری مواجه خواهیم بود. این وِیژگی ها را تنها در این قسمت ذکر می کنیم ولی انعکاس آن ها را در رویه قضایی، در جایگاه خود خواهیم دید:
1- شخص ثالث با توافق طرفین، مداخله نماید؛ بین «ثالث» و «ذینفع» فرق است. کافی است که شخص، به طور مستقیم، طرف دعوا نباشد اما نفع او در نتیجه اختلاف، اشکالی ندارد. برای مثال اگر شرکا، سه نفر باشند و بین دو نفر از آنها اختلاف به وجود آید، می توان شریک دیگر را به عنوان «ثالث» تعیین نمود زیرا این شخص طرف مستقیم اختلاف نیست اما ممکن است در نتیجه داوری خود، ذینفع باشد. ماده 469 قانون بیان می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین: 1-..... 2- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.» بنابراین؛ شخص ثالث می تواند ذینفع باشد که این عنوان با طرفین مستقیم اختلاف، متفاوت است؛
2- قصد طرفین از مداخله ثالث، تعیین «راه حل الزام آور» از سوی اوست، هرچند که طرفین بعد از اعلام این راه حل، بتوانند آن را با توافق کنار گذارند، بنابراین دحالت شخص برای جلب رضایت طرفین با ارایه پیشنهادی مسالمت آمیز برای کاهش اختلاف، به دلیل غیرالزام آور بودن، نمی تواند زمینه ساز داوری شود. در صورت تردید در اینکه تصمیم شخص، قدرت الزام آور دارد یا خیر؟ اصل عدم، حاکم بر دعوا خواهد بود.
3- راه حل الزام آور باید به منظور «حل و فصل» اختلاف باشد؛ اعم از اینکه ماده نزاع را به طور مستقیم یا غیرمستقیم بردارد. برای مثال، راه حلی که تنها میزان خسارت را تعیین می نماید با راهکاری که علاوه بر آن، یکی از طرفین را به پرداخت این مبلغ نیز محکوم می نماید (اعلامی اجرایی)، فرقی ندارد و در هر دو، هدف، رفع اختلاف می باشد و این هدف را باید در قصد طرفین از تعیین ثالث و اعطای اختیار به او، جستجو نمود؛
4- تصمیمی که شخص ثالث اتخاذ می نماید و به «رای» موصوف است، باید برای رسیدن به اهداف و ویژگی های مذکور در بندهای 2 و 3 باشد و برای این منظور، باید قصد این شخص را جستجو نمود. عمل شخص ثالث در صدور «رای»، نوعی «عمل حقوقی» و همانند عمل دادرس است، بنابراین تعیین راه حلی که تنها هدف آن، تحقق عمل حقوقی دیگر مانند قرارداد یا ابرای دین است، از این خصیصه برخوردار نیست. علت اشاره به عبارت «تنها هدف»، این است که اگر ترکیبی از «رای» و «عمل حقوقی» دیگر، وجود داشته باشد، مانع از تحقق این ویژگی نخواهد بود.
نتیجه ای که از این نکته به دست می آید، این است که داوری با حق صلح، با فرض مرکب بودن از «رای» و «عقد» نیز، داوری حقیقی است نه داوری ترکیبی از وکالت و داوری. در تمام موارد مربوط به بندهای 2 الی 4، قواعد عمومی اثبات و دلایل اثبات اعمال می شود و برای مثال اگر ظاهر رای شخص، دلالت بر الزام آور بودن داشته، کسی که مدعی خلاف آن است، باید ثابت کند.
با جمع این اوصاف، به شخص واسطه، «داور» و به «ماهیت تحقق یافته» یا به «اقدام طرفین» در تحقق بخشیدن به آن و یا «اقدام داور» به صدور رای الزام آور، «داوری» گفته می شود. بنابراین می توان گفت که «انتخاب شخص ثالث از سوی طرفین اختلاف، برای تعیین راه حل الزام آور و به منظور رفع اختلاف» داوری نام دارد.
بیشتر بخوانیم:
