داوری مقید را نباید با «داوری و داور الطرفین»، یکسان دانست زیرا ممکن است داوری در ابتدا به صورت مطلق باشد و در زمان تعیین داور توسط دادگاه و یا پیش از آن، طرفین در انتخاب داور تراضی نموده و شخص معینی را به این سمت تعیین کنند.
در این هنگام با داور مرضی الطرفین مواجه هستیم ولی این اندازه، برای مقید شدن داوری کافی نیست زیرا ممکن است تعیین داور مذکور، به صورت «مقید» نباشد و در این صورت، با ناتوانی یا امتناع داور از رسیدگی، می توان به شخص دیگری رجوع نمود یا از دادگاه درخواست تعیین داور را داشت.
آیا داور مرضی الطرفین به شخص اطلاق می شود که در قرارداد، تعیین شده بر اساس مشخصات مذکور در قرارداد، معلوم است یا اینکه اگر طرفین ذکر کنند که در صورت اختلاف، آن را به شخص «مرضی الطرفین» ارجاع میدهند، در این حالت نیز با «داور مرضی الطرفین» مواجه هستیم؟
در دادنامه شماره 1263-22/9/84 موضوع پرونده شماره 808/15/84 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، وضعیت اخیر نیزیکی ازمصادیق «داور مرضی الطرفین» شمرده شده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... از رای شماره 1261-1262 و 1263 در تاریخ 19/10/83 شعبه 90 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای نامبرده ... با خواسته ابطال سند رسمی انتقال ... و نیز دعوای نامبرده ... با خواسته ابطال وکالتنامه ... و ابطال سند اجاره ... شکلاً و ماهیتاً مردود اعلام شده و آقای تجدیدنظرخواه به تحویل مبیع موضوع سند رسمی به آقای ... محکوم شده است ... در این مرحله به شرط داوری مندرج در بند 7 قرارداد نیز استناد کرده اند. به نظر این دادگاه این ایراد وارد نیست.
زیرا اولاً مفاد شرط مذکور ارجاع اختلاف ناشی از تفسیر قرارداد به داور است در حالی که آنچه در این پرونده مطرح شده اساساً ارتباطی به تفسیر قرارداد ندارد. ثانیاً شرط داوری مذکور مطلق نیست بلکه مقید است یعنی طرفین توافق کرده اند که اختلاف در تفسیر را به داور مرضی الطرفین ارجاع کنند بدون اینکه در قرارداد داورمرضی الطرفین را تعیین کنند. در چنین وضعیتی شرط مذکور فقط طوعاً قابل اجراست یعنی در صورتی قابل اجراست که طرفین شخص خاص را با رضایت انتخاب کنند و اگر طوعاً شخص خاص را به داوری برنگزینند نمی توان آنان را وادار به تراضی کرد زیرا با وادار شدن، تراضی مفهوم خود را از دست می دهد ... به نظر دادگاه رای نخستین از جهاتی مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته منطق با موازین قانون است و دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای را تایید می کند. این رای قطعی است».
با این بیان، اگر طرفین توافقی در تعیین داور نکنند، آیا دادگاه می تواند به جای آنها داور را تعیین نماید یا قید «مرضی االطرفین» به این معنا است که تعیین داور، تنها با توافق هر دو طرف ممکن است و اگر چنین توافق حاصل نشد، دادگاه نیز اختیار وکالت ندارد؟ دادگاه، نظر اخیر را برگزیده و این عقیده با لزوم تفسیر مضیق قرارداد هماهنگ است زیرا گفتیم که اثر داوری، نفی صلاحیت مستقیم دادگاه است و در صورت تردید، باید صلاحیت دادگاه یا سایر مراجع قانونی را باقی دانست.
در برخی از آرای قضایی، رای داور مرضی الطرفین را متفاوت از سایر داورها دانسته اند. برای مثال در حکم شماره 2312-4خرداد 1317 دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است: «ابطال رای حَکَم مرضی الطرفین به استناد اینکه به دلایل و اسناد طرفین مراجعه نکرده و بدون استماع اظهارات طرفین و تحقیق از شهود آنان رای داده اند تخلف است زیرا در قانون حکمیت صریحاً حکمها را تابع قواعد اصول محاکمات قرار نداده و همین قدر آنها را ملزم نموده است که رای ایشان برخلاف شرایط قرارداد و یا قوانین موجد حق نباشد و در صورتی که رای حَکَم به نظر حاکم دادگاه غیر موجه باشد نبایستی آن رامخالف با قانون قلمداد و ملغی از اثر نمود خصوصاً در جایی که حکم ها را اصحاب دعوا به تراضی تعیین نموده و حق اعتراض خود را ساقط نموده باشند».
بیشتر بخوانیم:
اختیار نماینده در داوری/ می توان داوری را به دلیل اقدام فضولی وکیل، ردکرد و رای داور را ابطال نمود؟
