در قانون صحبتی از انصاف و نقش آن در داوری نیست ولی داوری با شرط صلح را در ماده 483 مقرر نموده است: «در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجراست».
بند 3 ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی نیزمقررمی دارد: «داور در صورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد». در این مورد چند نکته قابل ذکر است:
1- ارسطو از انصاف اینگونه یاد می کند: «اگر پس از وضع یک قاعده عام، موردی پیش آید که به نحوی در چهارچوب الگوی عام نگنجد، در این صورت چنانچه اجرای فرمان قانون گذار در این مورد موجب بروز خطا شود، درست این است که کاستی مزبور را طوری اصلاح کنیم که اگر قانون گذار حاضر بود و یا اگر به هنگام وضع قانون از این مورد آگاهی داشت همین گونه عمل می کرد».
کریستوفر سنت ژرمن، حقوق دان انگلیسی در مورد انصاف می گوید: «در هر قاعده عام حقوقی حتماً به انصاف توجه کنی و آن را استیفا نمایی که تمامی این ها در قانون عقل موجود است ... انصاف روش عادلانه ای [است] که شرایط ویژه هر عملی را در نظر می گیرد و هم چنین با شیرینی شفقت ممزوج شده است. چنین انصافی می بایستی همیشه در هر قانون بشری رعایت گردد ... و انسان عاقل می گوید: بیش از اندازه قانون گرا نباش زیرا قانون گرایی شدید خطای کثیر می آورد. همانند کسی که می گوید اگر صرفاً به لفظ قانون وفادار باشی قطعاً برخی اوقات علیه [مقصود] قانون عمل خواهی کرد. زیرا که اعمال و رفتار انسان ها که قوانین برای آنها وضع شده اند، به شیوه های بی نهایت گوناگون رخ می نماید و ممکن نیست یک قاعده عام حقوقی وضع کرد که درهمه موارد قابل اعمال باشد و بر این اساس، واضعین قوانین، اموری را که معمولاً اتفاق می افتد در نظر می گیرند و نه هر مورد ویژه ای را. چرا که اگر می خواستند نمی توانستند تمامی موارد خاص را پوشش دهند. از این رو در برخی موارد، خوب و حتی ضروری است که لفظ قانون را رها کرده و به آن چه عقل و عدالت حکم می کنند و آن چه که آهنگ انصاف دستور می دهد، عمل کنیم یعنی از شدت و حدت قانون بکاهیم و این را برخی انصاف می نامند ... و بنابراین به نظر می رسد که انصاف از قصد و منظور موجود در قانون و نه الفاظ برمی خیزد».
اهمیت بخش انصاف و منطقه الفراق که دخالت چشم گیر قضات را در ملموس کردن قاعده حقوقی نشان می دهد به حدی است که با وجود پیش بینی پاره ای اصول مربوط به تفسیر قواعد در مجموعه های مقررات بیشتر نظام های حقوقی، نظیر آنجه در قانون مدنی فرانسه ذیل مواد 1156 و 115 این قانون آمده است، در عمل قضات از آنها استفاده چندانی به عمل نمی آورند زیرا «به طور کلی آنها [اصول تفسیر] صرفاً می گویند چه چیزی عقل سلیم قضات به آنها می گوید. بدین دلیل بوده که تدوین کنندگان قانون مدنی آلمان، «قواعد عقلی بدون محتوا و ماهیت حقوقی مثبت» را رد کرده اند [و اعلام کرده اند که] «این وظیفه قانون گذار نیست که به قضات منطق عملی را بیاموزد» ...
واقعیت این است که چنین اصولی که کاربنیه از آن ها به عنوان «کتاب الفبایی برای احق ها و هالو ها» توصیف می کند نقش کمتری در رویه دادگاه را دارند؛ در واقع دیوان عالی فرانسه قبلاً تصمیم گرفته بود که آراء و تصمیمات را تنها به خاطر اینکه دادگاه بدوی از یکی از این قواعد چشم پوشی کرده است، نقض کند. تنها فایده اش این است که قضات فقط به آن اصولی از تفسیراستناد می کنند که نتیجه ای را که قبلاً از طرق مختلف بدان رسیده ـ اند، تقویت کند». ریپر نویسنده فرانسوی در مورد اهمیت انصاف و اخلاق و تعدیل قاعده کلی حقوق می گوید: «مقنن دوست ندارد که خود را به صورت معلم اخلاق درآورد.
به علاوه، انجام این کار برای او مشکل است زیرا جنبه مجرد، کلی و دایمی قانون، جز به سختی امکان نمی دهد که تکالیف متنوع اخلاقی مورد توجه او قرار گیرد. برعکس، قاضی که در میان منافع متضاد و تمایلات و گرایش های رقابت آمیز قرار گرفته و به صورت داور جلوه میکند باید ارزش اخلاقی متداعیین را به حساب آورد و مورد توجه قرار دهد». این تعاریف منعطف، از واقعیت ملموس به دور نبوده و می توانند در توجیه و تعیین قلمرو داوری مبتنی بر انصاف موثر باشند.
2- در اینکه داوری با اختیار صلح، انصاف و کدخدامنشانه، ماهیت متفاوتی دارند یا یکسان هستند، بین نویسندگان اختلاف نظر است. به عقیده برخی از اساتید: «داوری بر اساس انصاف مقداری برای برخی حقوق دانان ما نامانوس بود؛ مخصوصاً حقوقدانانی که با حقوق اسلامی آشنایی داشتند داوری بر اساس انصاف را با فرهنگ یا حقوق سنتی ما زیاد سازگار نمی دانستند. بدین جهت شکل دیگری به داوری بر اساس انصاف دادند که در واقع به داوری با اختیار به صلح از آن تعبیر کردند. داوری با اختیار صلح در واقع مشابه همان داوری بر اساس انصاف است. به تعبیر دیگر، داوری بر اساس انصاف «بومی سازی» شده است و با حقوق سنتی ما هماهنگ گردیده و به صورت داوری با اختیارصلح درآمده است».
3- این داوری برخلاف اصل است زیرا منظور طرفین از داوری، به طور معمول، رسیدگی بر اساس حق و تعهد قانونی آنها است و صلح با ویژگی تسامحی خود، دارای انعطافی است که مرزبندی قاطع حق و تکلیف طرفین را کمتر رعایت می کند. همچنین درمورد دلالت اختیار داور، باید محتاط بود و در صورت تردید، اختیار داور را نفی نمود. در حکم شماره 1407-8/7/1333 شعبه 3 دیوان عالی کشور می خوانیم:
«اگر اداره اوقاف بر تقاضای ثبت کسی اعتراض کند و رفع اختلاف به داوری چند نفر با اختیار اصلاح ارجاع شود و داوران رای دهند که (معترض علیه، عرصه رقبات مورد اعتراض را وقف موید نماید و هرگاه در ظرف دوماه اقدم ننماید رییس اوقاف وکالت و وصایت دارد عرصه رقبات را در یکی از دفاتر رسمی وقف نماید و تولیت آن را مادام الحیات برای معترض علیه تعیین کند و پس از آن تولیت را به اداره اوقاف محول سازد) در این صورت رای دادگاه استان در مورد اعتراض به رای داوران به اینکه (داوران با داشتن اختیار سازش از طرفین با تعیین موضوع صلح مقرر داشته اند معترض علیه ظرف مدت معین عرصه رقبات را وقف کند و این معنا خارج از محدود اختیاری که داشته اند نیست لکن در قسمت دوم رای آنان که در صورت امتناع مشارالیه به رییس اوقاف وکات و وصایت داده اند تا عرصه را وقف کند چون دادن اختیار صلح به تشخیص داوران مسلماً متضمن اینکه برای اقدام به وقف به دیگری وکالت و وصایت بدهد نیست و این جزء از رای خارج از حدود اختیار آنان بوده است) صحیح خواهد بود».
4- نقش داور در این نوع از داوری چیست؟ آیا صرفاً «داور» باقی میماند یا نقش «وکیل» را نیز هم زمان خواهد داشت؟ و آیا این امر، در مورد داوران متعدد اثرگذار است و باعث می شود که رای آنها، تنها به اتفاق نظر صادر شود یا اکثریت داران نیزکافی است؟ به عقیده برخی از اساتید، داوری با اختیار صلح «ماهیت دوگانه دارد یعنی داورانی که اختیار صلح دارند در عین حال، وکیل در مصالحه هستند ... در اینجا هم چون داوران وکیل هستند لذا هر سه نفر باید به اتفاق رای دهند ... توافق تمام داوران باید باشد و این نظر درست تر است و باید این نظر را منطبق با اصول حقوقی بدانیم» و از نظر برخی دیگر، «در صورت تعدد داوران در موضوع رسیدگی، رای اکثریت مناط اعتبار است ولو اینکه در قرارداد داوری اتفاق نظر شرط شده باشد و در این امر فرق نمی کند که داوران، رای را به صورت رسیدگی و حکومیت صادر کرده باشند یا به صورت اصلاحی (در صورت داشتن حق صلح). این امر از اطلاق ماده 660 دادرسی مدنی [سابق] دانسته می شود. حکم عادی شماره 2639 مورخ 28/7/1338 هیات عمومی تمییز هم به همین مضمون صادر شده است ولی در حکم عادی شماره 615 مورخ 7/6/1330 هیات مزبور، برخلاف حکم قبلی اظهارنظر شده است و ظاهر مواد 659و 660 دادرسی مدنی هم موید حکم اخیر است». رویه قضایی در این خصوص، استوار نیست و آرای متفاوتی صادر نموده است.
5- یکی از ویژگی های رای داور در این مورد، این است که همراه با امتیازات متقابل می باشد و مانند داوری معمولی، قاطع و تعیین کننده «حق» یکی و «تعهد» دیگری نیست. آیا داور در اینجا هم باید قواعد رسمی را رعایت کند و آیا قواعد قراردادی را می تواند کنار گذارد؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی بر اساس ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی، استدلال می کنند که داور نمی تواند قواعد قراردادی را نایده بگیرد. متن این ماده که ذیل عنوان «قانون حاکم» آمده، به این شرح است:
«1- داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند؛
2- در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد؛
3- داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد؛
4- داور باید در کلیه موارد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد». همان طور که ملاحظه می شود، بند 3 این ماده، از داوری بر اساس عدل و انصاف سخن میگوید و در بند بعدی اشاره دارد که داور، در هر حال، باید قرارداد را رعایت نماید. بنابراین در داوری بر اساس صلح و انصاف، داور نمی تواند شرط وجه التزام سنگین را نادیده گرفته و آن را در رای خود تعدیل کند زیرا برخلاف قاعده موجد حق موضوع ماده 230 قانون مدنی می باشد.
در مقابل برخی اساتید می گویند: «امروزه نظر غالب غیر از این است. نظر غالب بر این است که داوری که بر اساس انصاف رای می دهد حتی می تواند مفاد قرارداد را اگر غیرمنصفانه تشخیص می دهد نادیده بگیرد و از آن عدول کند ... آیا داوری که بر اساس انصاف رای می دهد می تواند قواعد آمره یا قواعد مربوط به نظم عمومی را نادیده بگیرد؟ پاسخ منفی است. داور فقط قواعد تکمیلی را می تواند نادیده بگیرد، در غیر این صورت رای قابل ابطال است یا شناسایی و اجرا نمی شود» و از نظر برخی دیگر تصمیم گیری برمبنای انصاف به این معنا نیست که داور به طور کامل از اعمال قواعد حقوقی معاف بوده و آزادی کامل برای تصمیم گیری خودسرانه دارد، بلکه به این معنا است که داور مجاز است هرگاه شرایط و اوضاع و احوال مورد خاصی اقتضا کند، آثار خشک حقوق را تقلیل دهد و در آن انعطاف ایجاد کند ... داور نیز همانند قاضی باید رای خود را بر پایه قانون و قواعد حقوقی استوار سازد و به عبارتی آن را با توجیه و استدلال حقوقی همراه نماید. عدول از قواعد حقوقی و ابتنای رای بر عدل و انصاف تنها در صورتی امکان پذیر است که داور از اعتماد اشخاصی که موضوع تصمیم هستند (رفین دعوا) برخوردار باشد».
برای تحلیل بیشتر، این پرسش مطرح می شود که آیا وکیلی که در دعوا دخالت دارد، می تواند شرایط قرارداد موکل را نادیده بگیرد یا در صورت عدم رعایت شرایط، اقدام او فضولی است؟ و آیاداور نیز چنین وضعی را بر فرض وکیل تلقی شدن، دارد؟ یعنی اگر شرایط را رعایت نکرد، عمل اودر ذات خود فضولی و مستوجب ابطال می باشد؟ از نظر فقهی، اگر کسی به دیگری وکالت دهد تا در دعوا یا خصومتی شرکت کند، این توکیل، به معنای وکالت در اقرار، صلح در دعوا و ابرای ذمه طرف مقابل نیست و اختلافی نیز در این امر نمی باشد. البته اگر اذن صریح در این امور داده شود، انجام آن درست است ولی در همین فرض نیز رعایت مصلحت موکل از اهم وظایف وکیل می باشد.
در فقه از این موضوع نیز بحث شده است که آیا شخص واحد می تواند به وکالت از دو نفر، طرح دعوا کند و نتیجه منطقی نظرات فقها، به این امر منتهی می شود که در صورت تعارض منافع، چنین وکالتی صحیح نیست.
دقت در فرایند داوری و قضاوت نشان می دهد که این عمل، سخت تر از اقدام در مقام وکالت است زیرا وکیل، با تمام امکانات حقوقی به دنبال اثبات وقایع و بهره گیری از آن در جهت منافع موکل بر می آید اما دادرس یا داور، در هر حال باید مقام قضاوت را نیز حفظ کند، هرچند که از این حیث، در داوری با حق صلح یا هنگام تنظیم گزارش اصلاحی، کم رنگ تر می شود. قضاوت هرگز نمی تواند با وکالت جمع شود زیرا اولین قدم در قضاوت، بی طرفی در ذهن داور و دادرس است و به دنبال آن باید قواعد دادرسی و داوری را به نحوی که بیان اظهارات برای طرفین، به صورت مساوی فراهم باشد، اعمال کرد و این امور با وکالت قابل جمع نیستند.
فرض شود که داور، شخص واحدی است؛ در این صورت چگونه می تواند وکالت خود را از دو طرف اعمال نماید و هم زمان از برخی شرایط قراردادی نیز عدول کند به نحوی که تساوی حفظ شود و در معرض نقض مصلحت همنباشد و بتواند به نقش قضاوتی خود نیز نایل آید؟ ایراد نشود که همان طور که شخص واحد می تواند وکیل در معامله باشد، در اینجا هم می تواند وکیل در صلح باشد! زیرا پاسخ این است که نقش قضاوتی داور را نباید فراموش کرد. داور، تنها وکیل در انعقاد قرارداد نیست که با رعایت قیمت و سایر شرایط متعارف، بتواند قراردادی را بین طرفین پیوند زند بلکه باید اختلاف را حل و فصل نماید و «جهت» اصلی دخالت او همین است، با این تفاوت که اختیار اضافه ای در مورد صلح و قضاوت براساس انصاف به او داده شده است.
بنابراین تفاوت اساسی بین وکیل در معامله که «جهت» اصلی او، انعقاد قرارداد است با داور که قضاوت می باشد، وجود دارد و قابل قیاس و اخذ ملاک و مانند آن نخواهند بود. در فرض تعدد داوران نیز موضوع یا به نحوی است که دوتن از آنها، داور اختصاصی و نفرسوم، سرداور است یا همه داوران مرضی الطرفین و در حکم واحد می باشند. حالت اخیر همان ایرادات بیان شده در مورد داور واحد را دارد و در حالت دیگر، داور اختصاصی و سرداور که معمولاً جهات متعددی را در قضاوت خود دارند، از نظر تحقق قواعد وکالت و رعایت مصلحت طرفین، مشکلات بیشتری خواهند داشت. با توجه به این نکات، به لحاظ منطقی باید بر آن بود که وکیل نمی تواند در مقام قضاوت برآید و شأن داوری و وکالت را همزمان در خود حفظ نماید.
صلح دعوا و رعایت مصلحت موکل، برای وکیلی که در مقابل داور و قاضی است، نیاز به تصریح دارد، همین امر، به طریق اولی در مورد داور که میخواهد وکیل هم باشد، قابل اعمال خواهد بود. با تصریح طرفین به حق صلح و داوری بر اساس انصاف، شرط اول (صلح) محقق میشود اما رعایت شرط دوم (مصلحت)، در تضاد ذاتی با داوری است و بنابراین داور باید از قواعد وکالت دور شده و براساس قواعد داوری و اقتضائات آن، قضاوت کند.
در این حال، داور ناچار است با تکیه بر قواعد دیگری غیر از حق وکالت ادعا شده، قضاوت کند. در این حال، داور ناچار است با تکیه بر قواعد دیگری غیر از حق وکالت ادعا شده، قضاوت کند و همین امر نشان می دهد که داوری در این مورد، خارج از ضوابط نیست. این ضابطه، همان قواعدی است که در سایر انواع داوری هم اعمال می شود با این تفاوت که اجازه تعدیل برخی قواعد تکمیلی و انتظارات طرفین به داور داده شده است.
بنابراین به باور ما در فرض داوری با صلح و سازش، داور نمی تواند وجه التزام سنگین را که محقق بوده، تعدیل نماید اما می تواند در مورد تحقق شرایط وجه التزام و خسارت اقتصادی و انتظاراتی که بر اساس نظریه از دست دادن فرصت، قابل دفاع هستند، رای منصفانه و مبتنی بر تسامح صادر نماید. برای مثال در حقوق مسئولیت مدنی، برخی تفاوت های اثباتی بین فعل زیان بار عمدی و غیرعمدی، ترسیم می شود که از آن جمله می توان به پیش بینی پذیر بودن خسارات عمدی اشاره داش. در چنین موردی، داور می تواند با ارزیابی «علت و انگیزه» عمدی بودن اقدام یکی از طرفین در نقض عهد و موجه دانستن آن بر اساس انصاف، خسارات مذکور را محقق نداند یا در مورد وجه التزام، معترض شرایط تحقق آن شده و ان را محقق نداند یا در موردی که نظرات کارشناسی، متفاوت است، به جای قدر متیقن، نظر حداقل یا حداکثر را در رای خود بیان دارد یا فسخ قرارداد را اعلام دارد اما نمی تواند شرط ضمن عقد را که مبنی بر اسقاط کافه خیارات است، نادیده گرفته و رای بر اعلام فسخ قرارداد دهد.
نتیجه ای که از تحلیل فوق به دست می آید این است که جوهره وکالت، در داوری با حق صلح وجود ندارد و اگر به واقع چنین امری مورد توجه و خواست طرفین باشد که افراد تعیین شده با توافق و ضمن تعدیل قرارداد طرفین به حل اختلاف بین آنها بپردازند، با ماهیت داوری روبرو نیستیم بلکه نوعی توافق خصوصی برای تعیین وضعیت طرفین و در حکم کارشناسی یا هیات حل اختلاف و مانند آن است. بنابراین رای صادره ویژگی های رای داور را نخواهد داشت و اگر از طرحی که «داوران ظاهری» و «وکیلان یا کارشناسان واقعی»، تنظیم نموده ـ اند، تخلف شد، باید در دادگاه و بر اساس آن، طرح دعوا به عمل آید نه اینکه رای را بتوان به طور مستقیم اجرا کرد.
6- هرچند داوری با شرط سازش، اختیار مهمی برای داور به ارمغان می آورد و رایی که صادر می شود، جنبه هایی از انصاف را نیز در بر دارد؛ اما در مواردی، شرط سازش و صلح، از قراینی محسوب می شود که دلالت بر عدم الزام به داوری دارد. دادنامه شماره 1195-19/9/84 موضوع پرونده شماره 1239/28/84 شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در این مورد بیان می دارد:
«در خصوص تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه شماره 135 در تریخ 29/11/83 صادره از شعبه 3 دادگاه عمومی شهر ری؛ اجمال دعوای خواهان تحویل مبیع به استناد سند عادی است که رای مورد اعتراض مبنی بر تحویل مبیع صادر شده است. نسبت به این رای تقاضای تجدیدنظرخواهی شده و اعتراض در دو قسمت شکلی و ماهوی است؛ در قسمت شکلی اظهار داشته مطابق قرارداد طرفین توافق شده که حل اختلاف با داور طرفین باشد در نتیجه دادگاه صالح به رسیدگی نبوده است و در ماهیت نیز دفاعیات به شرح مذکور در لایحه شده است. اولاً در خصوص ایراد مذکور، مطابق قانون، دادگستری مرجع تظلمات عمومی است مگر این که قانون گذار اجازه به مراجع دیگر داده باشد من جمله مطابق مقررات داوری به طرفین اجازه داده شده که به داور خود مراجعه نمایند. بحث در این قسمت این است که آیا قرارداد مورد استناد به نحوی است که طرفین به نحو ملزمی تراضی کرده باشند که دعوای خود را به داور ارجاع دهند؟ بند 8 قرارداد در خصوص داوری است؛ درنهایت معلوم می شود طرفین خود را ملزم به اجرای رای داور نکرده اند زیرا در این سند آمده است از طریق مذاکره و سپس داوری در صورت عدم حصول سازش است و در سازش الزامی وجود ندارد لذا ایراد مذکور وارد نیست و قرارداد به نحوی نیست که از محاکم قضایی سلب صلاحیت شده باشد ...».
7- اگر داوران اختیار صلح و سازش داشته باشند و طرحی را نیز بر این اساس تهیه کنند؛ آیا این تصمیم، رای داوری محسوب می شود یا همانند گزارش اصلاحی، نوعی قرارداد صلح محسوب است و از طریق فرایند ابطال رای داور، قابل ابطال نیست؟ باید گفت که اختیار صلح و انصاف، ماهیت داوری را از بین نمی برد (مگر در فرضی که بیان نمودیم) و بنابراین رای داور، مانند دیگر آرا، قابلیت طرح دعوای ابطال را دارد. در مورد حدود دخالت دادگاه در این رای نیز باید اصولاً همان جهات و مبانی که در قانون آمده است، نظیرجهات مصرح در ماده 489 را رعایت نمود.
برخی از اساتید دراین مورد بیان می دارند «در این نوع داوری ها، داور باید رای مستدل و موجه بدهد و رای او قابل اجراست و قابل تجدیدنظر در ماهیت نیست ... [قضاوت] فقط باید کمی کنترل کنند که از جهات خاصی که در قانون پیش بینی شده است». ممکن است از قسمت اخیر ماده 483 قانون که مقرر می دارد: «صلح نامه ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجراست»، چنین استباط شود که رای داور قابل اعتراض و ابطال نیست بلکه اگر اعتراضی باشد باید همانند دعوای ابطال گزارش اصلاحی به عمل آید که هر زمان قابل طرح است؛ به نظر می رسد چنین استنباطی برخلاف مجموع قواعد داوری است و به جهت تفاوت عمیقی که با سایر آرای داوری به وجود می آورد، اگر منظور قانون بود، حتماً بیان می شد. اما اگر این استنباط را بپذیریم آثار مهمی دارد که عدم رعایت مهلت ابطال، طرح دعوای بطلان قرارداد صلح (گزارش اصلاحی) به جای دعوای ابطال رای؛ امکان فسخ صلح نامه به دلیل تخلف از شرط؛ امکان تنظیم صلح به صورت معلق یا مشروط؛ عدم اعمال برخی از جهات مصرح در ماده 489 قانون، از آن جمله است.
8- رعایت اصول دادرسی نظیر حق دفاع در هیچ شکلی از داوری قابل عدول نیست؛ حقی در داوری برای صلح و انصاف نیز هرچند مفهوم کاملی از دادرسی عادلانه ضرورت ندارد اما «فرایند تصمیم گیری باید شفاف باشد و بر طرفین بی طرفانه و به طور یکسان اعمال شود». خواهیم دید که هر چند این امر درماده 489 قانون، به صراحت از جهات ابطال رای داور شمرده نشده است اما به واقع یکی از موارد اصلی آن می باشد.
9- با توضیحی که بیان نمودیم و با توجه به اینکه داور، سمت وکالت ندارد، می توان گفت که اتفاق نظر داوران در خصوص لازم نیست و به نظر می رسد، هر راه حلی که در مورد سایر داوری ها انتخاب شود، در اینجا نیز اعمال خواهد شد. رویه قضایی در این مورد قاطع نیست: به موجب حکم شماره 1549-29/8/28 شعبه 4 دیوان عالی کشور: «اعمال حق اصلاحی فقط دو نفر از داورها که مبنای آن وکالت اصلاحی سه نفر می باشد موافق قانون نخواهد بود». همان طور که ملاحظه می شود، این رای، از یک سو به نقش وکالتی داور و از سوی دیگر، به لزوم اتفاق نظر داوران اشاره نموده است.
10- رویه قضایی در مورد داوری با اختیار صلح و انصاف، رای داور را بدن نظارت و دخالت قواعد حقوقی نمی داند و با توجهی، هرچند کمتر، در مقام ارزیابی آن بر می آید. به موجب حکم شماره 1773-9/11/31 شعبه 1 دیوان عالی کشور: «ماده 659 قانون [483 قانون فعلی] ناظر به صلحی است که داور راجع به دعوای مطروح در دادگاه و مرجوع به او نماید و دادگاه قانوناً ملزم به اجرای هر صلح یا اصلاحی که متداعیین یا داور یا وکیل اصلاحی نموده باشد، نمی باشد» و در حکم شماره 1213-10/8/28 شعبه 3 دیوان عالی کشور می خوانیم: «ماده 659 قانون [ماده 483 فعلی] سلب حق اعتراض و تقاضای ابطال عقیده یا صلحی را که داور نموده نکرده است».
11- آیا رای داور در این مورد مشمول ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک می باشد؟ در حکم شماره 592-30/2/1319 شعبه 19 دیوان عالی کشور در این مورد می خوانیم: «صلح نامه مندرج در ماده 47 قانون ثبت اسناد، ظاهر در صلحی است که مبنی بر معامله و نقل و انتقال باشد و شامل مصالحه ای که در اثر دعوا و مبنی بر ختم و فصل دعوا صورت گرفته نمی باشد، مخصوصاً اگر به وسیله تراضی و عقیده مصدقین منتخبه بوده و مصدقین، عقیده خودشان را بر حسب اختیاری که داشته اند، اظهارنظر کرده باشند ... داورهایی که اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند و دلیلی بر لزوم قید چنین صلح نامه ای در دفتر رسمی نیست». رویه قضایی نیز این امر ار پذیرفته است و دیده یا شنیده نشده که رای داور را از این حیث غیرقابل اجرا بدانند.
12- در مورد موجه بودن رای داور در ادامه سخن خواهیم گفت اما نبه هر حال صلح نامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا در ماده 659 (483 جدید) اشاره به ذکر دلیل نشده است، مضافاً بر آن، گاهی ذکر دلیل، مباین با ماهیت صلح نامه است».
بیشتر بخوانیم:
