قراردادهای پیمانکاری، به جهت برخی ویژگی ها، اقتضای توجه خاص را دارند. همان طور که برخی از نویسندگان بیان داشته اند: «در قراردادهای دراز مدت، به ویژه در قراردادهای پیمانکاری بین المللی، مراجعه مستقیم به داوری اساساً پاسخگوی نیازهای قراردادی طرفین نیست. در این گونه قراردادها که غالباً دارای پیچیدگی های فنی و فناوری خاص هستند، نه تنها دعاوی اصولاً متعددند، بلکه اکثر قریب به اتفاق آنها جنبه فنی و تکنیکی دارند و کمتر دارای جنبه حقوقی صرف هستند. بدیهی است در چنین قراردادهایی، رجوع به داوری با سرعت لازم برای انجام تعهدات موضوع قرارداد منافات دارد.»
در ماده 53 شرایط عمومی پیمان، با عنوان «حل اختلاف» آمده است:
«الف- هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) بر حسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای 1 و 2 عمل نماید. در مورد مسایل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامه هایی که به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دوطرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخش نامه مربوطه را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام میشود، عمل کنند.در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند 1 است، رسیدگی و اعلام نظر درباره آنها به کارشناس یا هیات کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیات کارشناسی، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام می گردد، عمل کنند.
ب- در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیات کارشناسی موضوع بند 2، به توافق نرسند یا اعلام شده طبق بندهای 1 و 2، مورد قبول هریک از دو طرف نباشد، برای حل اختلاف، طبق بند (ج) اقدام می گردد.
ج- هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرفها می تواند در خواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رییس سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید.
تبصره 1- چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود.
تبصره 2- رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی، در چارچوب پیمان و قوانی و مقررات مربوط انجام می شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده، طرفها بر طبق آن عمل می نمایند.
د- ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای عالی فنی، تغییری در تعهدات قراردادی دو طرف نمی دهد و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی دو طرف نمی دهد و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکنند».
در قراردادهای پیمانکاری، صحبت از شخصی است که با عناوین «مهندس مشاور» یا «ناظر» یا «حَکَم» ایفای نقش میکند. این شخص با تایید اقدامات انجام شده، حدود تعهدات نهایی یا مورد اختلاف طرفین را معلوم می دارد و اگر اعتراضی به آن نشود، لازم الاجرا خواهد شد.
آیا این ماهیت، داوری به معنای خاص تلقی می شود؟
برخی گفته اند: «به نظر می رسد که اگر در مرحله ای به علت عدم اعتراض طرفین، نظر مهندس مشاور یا حکم، قطعی و لازم الاتباع برای طرفین گردد، بناچار باید آن را نوعی داوری، گرچه بعضاً محدود به موارد خاص، تلقی کرد».
داوری تلقی نمودن این وضعیت، چندان قوی نیست زیرا نظری که به صرف اعتراض یکی از طرفین، از حالت لازم الاتباع خارج شود و تنها با توافق طرفین این وصف را بیابد یا برای رسیدگی، به مرجع دیگر، ارجاع گردد نمی تواند رای داور تلقی شود و وقتی نتیجه رسیدگی، رای داوری نباشد، معلوم است که مرجع رسیدگی نیز داوری نبوده و در نقش های دیگر ظاهر شده است.
اگر طرفین آزاد باشند که نظر کارشناس را قبول یا رد کنند؛ در صورتی که آن را بپذیرند؛ این پذیرش، نه از جهت رد داوری یا قبول نظر داور است بلکه به جهت قرارداد تازه ای است که مضمون آن، پذیرش نظر کارشناس می باشد. این بحث آثار مهمی دارد که علاوه بر بحث قابلیت ابطال، به قلمرو اصل 139 قانون اساسی نیز مربوط می شود.
به این صورت که آیا اصل 139، علاوه بر داور، توافق به کارشناس را نیز منع می کند؛ به این صورت که نظر کارشناس برای طرفین لازم الاتباع و نه اینکه قابل رد باشد؟ برخی از نویسندگان، دخالت کارشناسی در موضوع قرارداد را نوعی «میانجی گری» می دانند که نتیجه کار آن، به سازش طرفین منتهی می شود.
ممکن است از عبارت «هریک از طرفه می تواند درخواست ارجع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رییس سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید»، چنین مستفاد می شود که داوری، در این قراردادها، اختیاری است نه اجباری! اما همان طور که برخی گفته اند: «در لسان قانون گذار واژه «نمی تواند» در مقام بیان حکم جواز است نه تخییر، کما اینکه در بسیاری از مواد قانون مدنی نیز از همین عبارت، قاطبه حقوق دانان و قضات آن را به منزله حکم قانونی تفسیر کرده اند و نه تخییر».
به نظر می رسد که آنچه در قرارداد پیمان پیش بینی شده است با ماهیتی مانند «هیات حل اختلاف» نزیک باشد زیرا این هیات، دارای برخی ویژگی ها است که در قراردادهای پیمان نیز به چشم می خورد: 1- نقش نظارتی بر هیات؛ 2- آشنایی به امر مورد نزاع و ارایه پیشنهاد به طرفین؛ 3- نقش هیات در جلوگیری از تعطیلی کار. این اوصاف در مورد کارشناس نیز قابل تصور است اما در مورد داور، صادق نیست.
نقل آرایی از رویه قضاوتی در مورد قراردادهای پیمان مفید می باشد:
1- «درخصوص تجدیدنظرخواهی شرکت سازه ها ... به طرفیت گروه صنعتی ... نسبت به دادنامه شماره 137 در تاریخ 20/9/82 صادره از شعبه 28 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای شرکت تجدیدنظرخواه به خواسته استرداد ضمانت نامه بانکی شماره 2088/9/979 بانک تجارت به استدلال مندرج در دادنامه معترض عنه منتهی به صدور قرار عدم استماع دعوا شده است با توجه به مندرجات پرونده به نظر دادگاه اعتراض شرکت تجدیدنظرخواه بر دادنامه معترض عنه وارد است زیرا دادگاه بدوی به استناد ماده 53 قرارداد مستند دعوا که مقرر داشته هرگاه در اجرا یا تفسیرمفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید هر یک از طرفها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به سازمان برنامه و بودجه ارایه نماید و در تبصره یک ماده مرقوم اضافه شده چنانچه رییس سازمان یاد شده با تقاضا مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود و در ماده 54 قرارداد هم آمده است که قوانین و مقررات حاکم بر این پیمان منحصراً قوانین و مقررات کشور جمهوری اسلامی ایران می باشد و دادگاه بدوی به این استدلال که قبل از اینکه طرفین برای رفع اختلاف خود به داور مراجعه نمایند به دادگستری مراجعه کرده اند دعوا را قابل پذیرش ندانسته است حال آنکه استدلال دادگاه صحیح نیست زیرا در ماده 54 قرارداد با قید کلمه می تواند مشخص است که اراده طرفین در این زمینه به اختیار در تعیین حکم متکی بوده و به هیچ عنوان الزامی در این خصوص برای طرفین وجود ندارد و خاصه آن که در ماده 54 قرارداد هم اشاره به این امر شده که قوانین مملکتی بر قرارداد حاکم خواهد بود. بنا به مراتب مذکور عدم مراجعه به حکم موجب اسقاط حق دادخواهی برای تجدیدنظرخواه به محاکم دادگستری نیست پس با پذیرش تجدیدنظرخواهی و با استناد به بندهای «ج و د» ماده 348 و ماده 353 قانون قرار معترض عنه نقض و پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادرکننده قرار عودت داده می شود. این رای قطعی است» (دادنامه شماره 74-29/1/83 موضوع پرونده شماره 52/1383 شعبه 27 دادگاه تجدیدنظر استان تهران).
2- در دادنامه شماره 9009975113000305 مورخ 23/3/1390 موضوع پرونده شماره 891489 شعبه 35 دادگاه عمومی حقوقی مشهد آمده است: «نظر به اینکه مطابق بند ج ماده 53 شرایط عمومی پیمان، اختلاف ناشی از اجرا یا تفسیر مفاد پیمان باید به داور ارجاع گردد و مدافعات وکیل خواهان مبنی بر اینکه ... داور، رییس سازمان برنامه و بودجه است و در حال حاضر چنین سازمانی وجود ندارد، موثر در مقام نیست زیرا ... حذف سازمان برنامه و بودجه نیز به موجب انتفای داوری نخواهد شد زیرا به موجب ماده 463 قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه طرفین، شخص معینی را به عنوان داور رسیدگی کنندو آن شخص نخواهد به عنوان داور رسیدگی کند، موضوع دردادگاه رسیدگی خواهد شد. بدیهی است به موجب مستفاد ماده مذکور، داور باید نخواهد یا نتواند داوری نماید و نتوانستن اعم از آن است که علت عدم توانایی، داخلی باشد یا بر اثر عوامل خارجی که در این صورت طرفین باید به داور جدید تراضی کنند در حالی که دلیلی ارایه نشده که اقدامات لازم برای انتخاب داور جدید شده باشد؛ لذا دادگاه تا قبل از ارجاع امر به داور، رسیدگی را مطابق قانون ندانسته و قرار عدم استماع دعوا را صادر می نماید». شعبه 18 ادگاه تجددینظر استان خراسات رضوی نیز به موجب دادنامه شماره 9009975133800886 مورخ 27/7/1390 بیان می دارد: «نظر به اینکه قبل از اعمال بحث داوری، به استناد ماده 53 قرارداد، باید طبق بندهای یک و دو ماده مذکور اقدام نمایند که دلیلی بر اعمال آن وجود ندارد؛ لذا [[دادگاه] ... رای تجدیدنظرخواسته را تایید می نماید».
بیشتر بخوانیم:
