در مورد دستور موقت و قرار تامین خواسته، قواعد داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی، موضع روشن و واحدی را اتخاذ نکرده اند. در قانون آیین دادرسی مدنی، هیچ حکمی در این مورد نمی بینیم در حالی که قانون داوری تجاری بین المللی، به موجب ماده 9 که ذیل عنوان «موافقت نامه داوری و قرار تامین یا دستورموقت» آمده است؛ مقرر می دارد:
«هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری می تواند از رییس دادگاه موضوع ماده (6) صدور تامین و یا دستور موقت را درخواست نماید» و به موجب ماده 17 که ذیل عنوان «اختیار داور برای صدور دستور موقت» آمده است؛ مقرر داشته:
«داور می تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است، به درخواست هرکدم از طرفین دستور موقت صادر نماید، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می تواند مقرر نماید که متقاضی تامینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تامینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد».
در مجموع این پرسش مطرح می شود که آیا اختیار صدور دستورموقت و تامین خواسته برای دادگاه و داور، توامان وجود دارد یا خیر یا اینکه اساساً دادگاه در برخی موارد حق دخالت ندارد؟ در این مورد اختلاف نظر است ولی به نظر می رسد که مانند همه مسایل داوری، اصولاً باید بر اساس تحلیل قراردادی و توجه به هدف دستورات فوری، راه حلی منطقی را پیدا کرد و برخی ایرادات احتمالی را بر اساس قواعد و اصول دادرسی، پاسخ داد.
طرفین قرارداد، قبل یا بعد از اختلاف، داوری را می پذیرند و بعد از تحقق اختلاف، در صدد حل و فصل آن بر می آیند. داور، بر اساس موضوع و حدود اختیاری که از طرفین به دست می آورد، به این منظور، دخالت می کند و رای او جز با توافق آنها قابل رد نیست و اختلاف طرفین را،در نهایت، روشن و حل و فصل می کند. اگر داور بدون حل موضوع و تعیین راه حلی در این خصوص، اعلام نظر کند، با قصد طرفین معارضه نموده و از عهده مسئولیت خود نیز برنیامده است، زیرا مهمترین غرض طرفین را نادیده گرفته است.
به همین جهت، داور باید در تمام موضوعات رای دهد و نادیده گرفتن برخی از آنها، خلاف اصول داوری مستوجب مسئولیت برای داور و امکان ابطال رای او، در صورت غیرقابل تفکیک بودن، می باشد. طرفین قرارداد، با پیش بینی داوری، صلاحیت مستقیم دادگاه را کنار گذاشته و داور را جایگزین میکنند تا زمانی که رای داور صادر شود. با صدور رای، صلاحیت دادگاه، با در نظر گرفتن محدودیت هایی، اعاده می شود که دعوای ابطال یا خدمات عمومی، در هیچ زمانی تعطیل بردار نیست و ضمانت اجرای تصمیم های خود را نیز همیشه در اختیار دارد اما داور، این گونه نیست زیرا اولاً برخلاف اصل استقرار و استمرار دادگاه، داور از این اصول بهره مند نیست؛ زیرا داوری باید در یک نقطه «شروع» شود و تا به این مرحله نرسد، استقرار نیافته است.
بدیهی است که اگر داوری شروع نشده باشد، داور نیز حق دخالت ندارد. شروع داوری نیز قواعد ویژه ای دارد و احراز آن ، همیشه آسان نیست. با شروع داوری و «استقرار» آن نیز، نمی توان انتظار «استمرار» داوری را داشت زیرا مدت داوری، اختیار داور در امتناع از ایفای وظایف و علل دیگر، مانع از توسل همیشگی طرفین اختلاف به داور می شوند؛ ثانیاً دادگاه در هر زمان، می تواند تصمیم ای خود را اجرا نماید و از ضمانت اجرای قوی و فوری برخوردار است اما داور، فاقد این تضمین ها بوده و تنها می تواند طرحی را در قالب دستور فوری، پیشنهاد دهد تا بعد از تایید در دادگاه و به دستور این مرجع، به مرحله اجرا درآید. ثالثاً دادگاه، صلاحیت رسیدگی به همه امور و موضوعات، اعم از نهایی و غیر نهایی(موقت) را دارد در حالی که صلاحیت داور خلاف اصل است و در هر مورد باید، توافق طرفین در اعطای اختیار به داور، احراز شود.
پیش از این که قرارداد داوری در میان باشد، دادگاه صلاحیت اصولی خود را داشته و در صورت تردید نیز باید بقا آن را استصحاب نمود در حالی که در صورت تردید در صلاحیت داور، خلاف این امر را باید استصحاب کرد؛ رابعاً تداخل صلاحیت های داوری و دادگاه، بستگی به قرارداد طرفین دارد. بعد از رجوع به داوری، بی گمان قصد طرفین، تعیین راه کار نهایی و ماهوی موضوع است و بنابراین طرح این موضوع در دادگاه برخلاف قوانین توافق آنها می باشد که با ضمانت اجرای عدم استماع دعوا مواجه می شود.
طرفین می دانند که رسیدگی داور و اقدامات احتمالی بعد از رای او، مدت زمانی قابل توجه و گاه طولانی را می طلبد و در این مدت، خود را از رسیدن به ماهیت امر محروم می دانند زیرا تا پایان فرایند رسیدگی داور و دادگاه، در فرض طرح دعوای ابطال، نمی توانند به راه حلی که در ماهیت موضوع، تعیین شده است، امید داشته باشند.
در مورد رسیدگی دادگاه نیز همین وضع را تا پایان مراحل تجدیدنظر و فرجام، می توان تصور کرد؛ اما آیا طرفین، برای رسیدن به ماهیت نهایی امر در دادگاه، خود را از اقدامات فوری دادگاه در قالب دستورهای موقت یا تامین خواسته محروم می کنند و آیا در مورد داوری، طرفین به حذف صلاحیت مستقیم دادگاه در امور فوری، توافق داشته اند که آن را معار با صلاحیت داور بدانیم و در صورت طرح این موضوع در دادگاه، با ضمانت اجرای عدم استماع دعوا مواجه شویم؟
گفته شد که هدف طرفین از داوری، حل و فصل نهایی موضوع است و اگر آنها منظور دیگری دارند باید به صراحت در قرارداد خود ذکر نمایند و داور به خودی خود، نمی تواند در اموری غیر از ماهیت امر، اظهارنظر نماید. میدانیم که تصمیم ـ های مربوط به امور فوری مانند دستورموقت و تامین خواسته، ارتباطی به ماهیت موضوع ندارند، بنابراین اگر مهمترین موضوعی که طرفین به داور احاله می دهند، ماهیت امر است و صدور دستورهای موقت نیز در ماهیت موضوع، بی تاثیر باشند، چه تعارضی بین اقدام دادگاه در این موارد با اقدام داور در اصل موضوع پیش می آید که نتوان آن دو را در کنار هم جمع کرد؟ پاسخ آن است که هیچ تعارضی نیست و با توجه به مقدمات مذکور، باید از صلاحیت دادگاه در این موضوعات دفاع نمود.
در مورد تفاوت حکم مقرر در قانون داوری تجاری بین المللی و قانون آیین دادرسی مدنی نیز باید چنین گفت که این تفاوت ظاهری است؛ زیرا گفتیم که قصد طرفین در سکوت قرارداد داوری، آن است که تنها ماهیت موضوع، بررسی و رایی در آن خصوص صادر شود اما این امر منافاتی ندارد که طرفین، توافق نمایند که داور بتواند در امور فوری و تامین خواسته نیز دخالت کرده و رای جزیی و فرعی صادر کند.
در این موارد نیز صلاحیت مستقیم دادگاه، حداقل در مورد تامین خواسته، جای خود را به صلاحیت داور می دهد تا داور در موضوع فوری رایی صادر نماید و همانند دیگر آرای داوری، از طریق دادگاه به مرحله اجرا درآید یا ابطال شود. اگر توافق طرفین باشد، فرقی بین قراردادی که مشمول این قانون یا آن قانون باشد، نیست زیرا در هر دو مورد، داور صلاحیت خواهد داشت که در امور فوری نیز اظهارنظر نماید اما در سکوت قرارداد طرفین، تنها یک تفات فرعی بین این دو قانون وجود دارد: به این صورت که قانون داوری تجاری بین المللی، حکمی تکمیلی را مانند بسیاری از احکام تکمیلی که در قوانین مقرر می شود، بیان نموده است. در این قانون، به داور اجازه داده شده که دستور موقت صادر نماید؛ این حکم، تنها در صورت توافق طرفین، کنار می رود اما اگر طرفین سکوت نمودند، بر آنها تحمیل خواهد شد، در حالی که قانون آیین دادرسی مدنی، این قاعده تکمیلی را ندارد و با سکوت قرارداد، دادگاه صلاحیت ورود در امور فوری را خواهد داشت. از آنچه بیان شد می توان این نتایج را برشمرد:
1- اگر طرفین تصریح نموده باشند، داور می تواند در امور فوری، رای غیر ماهوی صادر نماید. این رای همانند سایر آرای داوری در معرض ابطال یا شایسته اجرا می باشد.
2- در سکوت طرفین، صلاحیت دادگاه به هیچ وجه کنار نمی رود بلکه این داور است که حق دخالت در امور فوری و تامین خواسته را ندارد. طرفین می توانند به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد رجوع و خواستار اقدام دادگاه باشند. گفته شد که تعارضی بین تصمیم دادگاه با موضوع داوری نیست زیرا تصمیم دادگاه، غیرماهوی و رای داور در ماهیت خواهد بود.
3- اگر توافق طرفین باشد، داور حق دارد در امور فوری و تامین خواسته رایی صادر نماید و فرقی بین قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی نیست. ولی یک تفاوت ظاهری وجود داردکه باید با دقت مرتفع شود. به این صورت که گفتیم در قانون اخیرالذکر، حکم تکمیلی در مورد دستور موقت پیش بینی شده و بنابراین داور، در سکوت طرفین، حق دخالت خود را از قانون به دست می آورد. اما در مواد 9 و 17 این قانون، بین دستور موقت و تامین خواسته فرق گذاشته شده است و علت آن باید توضیح داده شود.
با ملاحظه این مواد، روشن است که در ماده 9 هم از «دستور موقت» و هم از «تامین خواسته» یاد شده در حالی که در ماده 17 تنها از اختیار داور در صدور «دستور موقت» سخن به میان آمده است. ایا این تفاوت، برمبنایی مستقر است و آیا در تحلیلی که بیان نمودیم، موثر می باشد؟ برمبنایی که بیان نمودیم باید گفت که اگر طرفین، اختیار تصمیم در امور فوری و تامین خواسته را به داور اعطا نمایند، حق دخالت در این موارد وجود دارد و اگر به صراحت منع کرده باشند، حق دخالت در هیچ کدام را، چه دستور موقت و چه تامین خواسته، ندارد.
حکم مقرر در ماده 17 تکمیلی است و با تصریح طرفین، از بین می رود؛ همچنان که در ادامه این ماده آمده است: «مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند» ولی قانون، در مورد تامین خواسته، حکم تکمیلی مذکور را مقرر نداشته و بنابراین، داور، در قانون داوری تجاری بین المللی هم نمی تواند تامین خواسته را مقرر دارد مگر اینکه طرفین تصریح نموده باشند. بدین سان تفاوت این قانون و قانون آیین دادرسی مدنی، کم رنگ تر شده و تنها محدود به حکم تکمیلی در خصوص دستور موقت می شود؛ زیرا در مورد تامین خواسته، داور تنها با تصریح طرفین می تواند دخالت کند.
اینکه چرا قانون داوری تجاری بین المللی، حکم تکمیلی خود را تنها در خصوص دستور موقت پیش بینی نموده است، می تواند به اهیمت این موضوع به ویژه در قراردادهایی که در طرفین در یک رابطه مستمر می باشند، مربوط می شود. زیرا در این موارد و نیز در قراردادهای دیگر، حفظ رابطه طرفین و اتخاذ تصمیم فوری برای رفع اشکال پیش آمده، مهم تر از تامین خواسته و توقبف مال برای محکوم به نهایی است. مانند همه موارد عقلایی دیگر، قانون گذار، داور را در اتخاذ راه کاری که رابطه طرفین را پیوند زند و حفظ نماید آزاد نهاده است اما در مورد تامین خواسته که ارتباطی با امر فوری ندارد، ضرورتی برای حکم تکمیلی ندیده است. ضمن اینکه حکم تکمیلی، هرچند فواید بسیار دارد و نقاط خلأ قرارداد طرفین را پر می کند اما نوعی دخالت در توافق نیز محسوب می شود و به ویژه وقتی با اقتضای آن هماهنگ نباشد، هرچه دامنه محدودتری داشته باشد، بهتر است و گفتیم که مقصود طرفین از داوری، تنها، حل نهایی موضوع، بدون دخالت در امور فوری و مانند آن است.
4- صلاحیت دادگاه در مورد امور فوری و تامین خواسته باقی می ماند و تنها در قراردادهای داوری مشمول قانون داوری تجاری بین المللی، داور می تواند دستور موقت نیز صادرکند. آیا همان طور که توافق طرفین می تواند صلاحیت داور را در این مورد نیز محدود نماید، می تواند مانع از صلاحیت دادگاه هم باشد، به نحوی که دادگاه مطلقاً حق دخالت ابتدایی و مستقیم را نداشته و تنها بعد از صدور رای از سوی داور، در این مورد، حق بازبینی و کنترل آن را داشته باشد؟
به عبارت دیگر، دانستیم که طرفین می توانند اختیار اتخاذ تصمیم در این امور را به داور بدهند یا در سکوت آنها، داور، می توانند داوری موضوع قانون داوری تجاری بین المللی، حق مداخله در مورد «دستور موقت» را دارد؛ اما آیا توافق صریح طرفین در مورد اعظای اختیار به داور، به معنای نفی صلاحیت دادگاه می باشد و دادگاه را همانند اصل موضوع، ممنوع از رسیدگی مستقیم می کند یا با این توافق، تنها، اختیاری افزون بر ماهیت موضوع، به داور داده می شود بدون اینکه صلاحیت مستقیم دادگاه را نفی نماید و در واقع با دو صلاحیت مواجه خواهیم بود؟
علت تردید آن است که اولاً در قانون داوری تجاری بین المللی، در عین حال که اختیار دستور موقت در ماده 17 مقرر شده است، همزمان، دادگاه را نیز به حکم ماده 9 صالح به مداخله می داند و صلاحیت هم زمان آن دو را می پذیرد؛ ثانیاً توافق طرفین بر حذف صلاحیت مستقیم دادگاه به ویژه در امور فوری، هم برخلاف نظم عمومی است و هم با شرایط اساسی صحت قرارداد منافات دارد، زیرا اوضاع و احوالی که دخالت در این امور را توجیه می نماید، به خود خود، از اهمیت بسیار برخوردار بوده و پیش از تحقق سبب آن، نمی توانند موضوع قرارداد واقع شوند.
چنین توافقی، در واقع حذف صلاحیت دادگاه در امری است که حتی سبب آن محقق نشده و با انتظار مشروع افراد، مبنی بر مداخله فوری دادگاه نیز منافات دارد. فرض شود در مجاورت منزلی اقدام به گودبرداری می شود؛ اگر بین همسایه و کارفرما، توافقیی از قبل باشد که همسایه را از مراجعه به دادگاه در مورد امور فوری و دستور موقت منع نماید، آیا می توان منتظر ماند و اقدام کارفرما را در گودبرداری، به نحوی که منتهی به ریزش منزل همسایه شود، مشاهده نمود و در صورت مراجعه به دادگاه نیز به استناد قرارداد، از پذیرش درخواست دستورموقت، خودداری کرد.
اگر داور به هر علت از صدور دستور موقت امتناع نماید و همین نتایج قابل تصور باشد، آیا نباید دادگاه را برای مداخله صالح دانست؟ اگر این تردیدها، منطقی باشد باید گفت که توافق طرفین در مورد اعطای اختیار به داور و حتی بالاتر از آن، توافق آنها بر نفی صلاحیت مستقیم دادگاه، برخلاف قواعد قراردادی است و مانع از دخالت دادگاه نخواهد شد. رویه قضایی در این مورد، مستقر نیست و رایی که صحت یا بطلان توافق طرفین، بر نفی صلاحیت دادگاه را ارزیابی نموده باشد، دیده یا شنیده نشده است. به باور ما، این توافق نافی دخالت دادگاه در امور فوری نیست اما در مورد تامین خواسته، منعی در پذیرش توافق وجود ندارد زیرا اقتضائاتی که اشاره شد، در تامین خواسته مطرح نمی شود. توافق بر اینکه دادگاه حق صدور قرار تامین خواسته را نداشته باشد و تنها، داور دخالت نماید، احتمال محروم شدن از توقیف مال را به دنبال دارد و این نتیجه، برخلاف دستورموقت، با قاعده «اقدام» قابل توجیه می باشد و برخلاف نظم عمومی هم محسوب نمی شود.
با توجه به تحلیل بالا، پاسخ برخی ایرادات احتمالی نیز روشن می شود؛ مثلاً اینکه اگر با وجود داوری، دادگاه بتواند تامین خواسته یا دستور موقت صادرنماید، چگونه می توان ظرف مهلت مقرر در مواد 112 و 318 اقامه دعوا نمود زیرا طرح دعوا در دادگاه، ممکن نیست یا دادگاه چگونه رفع اثر نماید یا اعتراض به قرار تامین خواسته، با وجود داوری، چگونه در دادگاه رسیدگی خواهد شد؟ پاسخ این است که به حکم «ما لا یدرک کل لایترک کله»، باید تا آنجا که ممکن است از اصول دادرسی و داوری کمک گرفت و اختیارات مراجع داوری و دادگاه را در کنار هم جمع کرد؛ به این صورت که طرح دعوا در مرجع داوری را هم سنگ طرح دعوای مورد نظر در ماده 112 بدانیم زیرا منظور از این ماده، لزوم اقدام در ماهیت دعوا است نه اینکه این امر، صرفاً در دادگاه مطرح شود.
همچنین اگر داور، قرار تامین صادر نمود، طرف داروی می تواند اعتراض خود را به داور اعلام دارد و اگر دادگاه مبادرت به صدور قرار نمود، اعتراض نیز در همان مرجع، طرح شود. همچنین رفع توقیف از مال یا رفع اثر از دستور موقت، در صورتی با داور است که مدت داوری هنور باقی باشد و داور به حکم قاعده « من ملک شیئا ملک الاقرار به»، بتواند در این خصوص دخالت کند، در غیر این صورت، دادگاه مرجع بررسی این امر می باشد، بدیهی است که اگر داور تصمیم بر رفع توقیف از مال یا رفع اثر از دستور گرفت، به دلیل نداشتن قوه اجرایی، دادگاه نسبت به شناسایی و اجرای تصمیم او اقدام می نماید. تصمیم دادگاه بر خلاف مواردی که در خصوص آرای نهایی اتخاذ می شود، قطعی است و تنها با اصل دعوای ابطال قابل تجدیدنظر می باشد. در مورد اعتراض به توقیف مال از سوی شخص ثالث، در قسمت مربوط به آن توضیحاتی خواهد آمد.
بیشتر بخوانیم:
آثار داوری نسبت به مراجع قضایی| تحلیل شرط داوری
آثار داوری نسبت به مراجع قضایی| صلاحیت همزمان قضایی و داوری
