برخی از اشارات قانون از جمله بند 1 و 8 ماده 469 و مواد 470 و 480 و بند 1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی و نیز ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی، دلالت بر این دارد که داور باید تجربه و تخصص کافی داشته باشد اما پاسخ این پرسش که اگر داور توانایی لازم علمی و تجربی نداشته باشد، قرارداد طرفین چه وضعی خواهد داشت؟ روشن نیست.
از یک سو، داوری، با آزادی طرفین در تعیین داور، پیوند دارد و اقتضای سلطنت طرفین بر امور خود، این است که به هر شخصی اجازه قضاوت بدهند و از سوی دیگر طرفین بر امور خود، این است که به هر شخصی اجازه قضاوت بدهند و از سوی دیگر لازمه رعایت مقررات فوق الذکر، این است که داور، حداقل توانایی را در زمینه مسایل داوری و قوانین ماهوی و حتی دادرسی، داشته باشد.
برای مثال تعیین شخصی بی سواد به داوری، این پرسش را مطرح میکند که قواعد موجد حق را چگونه احراز و رعایت خواهد کرد یا شخصی که به تازگی به سن رشد رسیده، چه تصمیمی اتخاذ خواهد نمود که موجه باشد؟
هر چند طرفین کمتر به داروی این اشخاص تراضی می کنند اما کمی احتمال، مانع از بررسی اصل مساله نیست و باید دید چه راهکاری با روح مقررات و قواعد داوری موافق است. به عبارت دیگر آیا می توان رای داور را به این جهت ابطال نمود که او اساساً آگاهی لازم از قواعد و مقررات نداشته است؟ بدیهی است که این امر، غیر از ابطال رای داور مثلاً به جهت بند 1 ماده 489 قانون است زیرا در بحث ما، تعرض به خود داور است نه رای او و ابطال رای نیز بدون ورود در ماهیت موضوع صورت می گیرد.
نظیر این پرسش و تحلیل آن، در صورتی طرح شده باشد، از دید نویسنده پوشیده مانده است؛ در مورد قاضی تحکیم، اجماع بر این است که باید شرایط لازم برای قاضی منصوب، از آن جمله توانایی علمی در مسایل قضا را داشته باشد اما می دانیم که داوری، غیر از تحکیم و داور غیر از قاضی تحکیم است و قیاس آنها صحیح نمی باشد.
ممکن است دادگاه در هنگام بررسی رای داور، آن را مطابق اصول و قواعد بداند و در این صورت با این سرزنش روبرو می شود که به چه دلیل رای بر ابطال آن مثلاً به دلیل بی سوادی داور، صادر نموده است! اما این پرسش، رتبه ای موخر از پرسش اصلی ما دارد؛ زیرا اگر داور، هنوز رایی نداده باشد و در خصوص صحت یا بطلان توافق به داوری شخص بی سواد یا غیرمتخصص، اختلاف شود، آیا دادگاه باید دعوا را قابل استماع بداند و با ادعای عدم صلاحیت داور و بطلان قرارداد داوری معین، خود در مورد ماهیت رسیدگی نماید یا اینکه قرارداد را صحیح دانسته و شرط مهارت و تجربه را برای داور، لازم نداند که در این صورت موضوع را در صلاحیت داور اعلام و قرار عدم استماع دعوا صادر کند؟
در وضع فعلی و در سکوت قانون راجع به این شرط و نیز با توجه به اینکه قانون، موارد ممنوعیت و محدودیت را احصا نموده است، بعید به نظر می رسد که دادگاهی، به این دلیل، داور را رد کند و قرارداد طرفین در مورد تعیین داور معین را باطل بداند، هر چند به باور ما، در صورتی که عدم مهارت داور عرفاً قابل تحمل نباشد و طرفین یا یکی از آنها از این موضوع بی اطلاع باشند، به دلیل اشتباه در خود موضوع و بی اثر شدن مورد قرارداد، نمی توان از صحت داوری دفاع کرد.
بیشتر بخوانیم:
آثار داوری نسبت به طرفین|قاعده عمومی و تحلیل شرط داوری
تمایز شروع داوری و پیش از داوری در مدت داوری
