موضوع دقیقی در مباحث داوری قابل بررسی می باشد که به درستی، تحریر و پاسخ داده نشده است و یا پاسخ بیان شده، رافع اشکالات متعددی که به دنبال دارند نیست. می دانیم که طرفین، پس از قبول داوری در روابط خود، باید این توافق را احترام گذارند و عدول از آن بدون توافق مجدد ممکن نیست.
اما تعهد ناشی از داوری که در زمره تعهدات قراردادی است، تا چه زمان یا چه محدوده ای بر طرفین تحمیل می شود؟ آیا جوهره این تعهد همانند سایر تعهدات قراردادی، از قبیل «تعهد به نتیجه» است و باید تا هر زمان که ظرفیت اجرا دارد، رعایت شود و اثبات اینکه برای حصول آن تلاش شده است، کافی نیست یا اینکه «تعهد به وسیله» محسوب می شود و اگر تلاش متعارفی مبذول گردد، هرچند به نتیجه هم نرسیده باشد، برای تحقق به وفای تعهد قراردادی کافی است؟ همچنین اگر طرفین، بر اساس قرارداد، «یک بار» اقدام نموده و د رمقام وفای به تعهد داوری برآیند، برای مثال داور را تعیین نموده و رای داور، بعد از صدور، ابطال شود؛ آیا باز هم باید به مقتضای تعهد قراردادی خود، این فرایند را تکرار نمایند یا دلیلی بر تکرار وجود ندارد؟
این دو پرسش در ارتباط با هم هستند زیرا اگر جوهره تعهد داوری، از قبیل تعهد به وسیله باشد و طرفین، یک بار در مقام اجرای تعهد برآمده اما داوری، به هر علت به نتیجه نرسد، نیازی به تکرار ندارند اما در صورتی که وفای به تعهد داوری، در هر شرایطی لازم باشد (تعهد به نتیجه)، با ابطال رای داور نیز باید مجدداً داور دیگری در رابطه آنها قضاوت نماید.
می توان این گونه نیز بیان نمود که آیا عبارت «منازعه و اختلاف خود» (مذکور در ماده 454 قانون)، ظهور در این دارد که با توافق بر داوری، صلاحیت مستقیم دادگاه برای همیشه و تا تمام شدن ریشه اختلاف و منتهی شدن به رای لازم الاجرا، با مانع روبرو می شود اینکه مفهوم عبارت مذکور، به این معنا است که تنها برای یک نوبت باید نظر داور را اخذ کرد و اگر رای داور، به هر علت، به مرحله نهایی و لازم الاجرا بودن نرسید، نیازی به تکرار این فرایند نیست؟ به عبارت دیگر، آیا توافق بر داوری، تا رسیدن به مرحله ای که اختلاف بر اساس رای داور حل و فصل شود، ادامه می یابد یا دلالت بر یک نوبت رجوع به داور برای صدور رای او دارد و یا اینکه اساساً دلالتی بر هیچ یکی از این دو مورد ندارد؟
همچنین با فرض اینکه تعهد داور، از قبیل تعهد به نتیجه باشد، آیا نتیجه مورد نظر طرفین، «دخالت داور برای حل اختلاف» است یا «حل اختلاف با دخالت داور»؟ در حالت اول همین که داور، دخالت و اقدام نماید، مضمون تعهد، اجرا و وفای به عهد، کامل شده است هر چند دخالت داور، اختلاف را حل و فصل نکند؛ اما در حالت دوم، تا زمانی که اختلاف از طریق داوری حل نشود، مضمون تعهد هنوز اجرا نشده فرایند داوری با یک بار انجام، به پایان نمی رسد بلکه باید به اندازه ای تکرار شود که اختلاف، حل شود.
این بحث که در قالب اصولی مره و تکرار نیز قرار می گیرد در زمینه های مختلفی مطرح می شود. برای مثال به موجب تبصره ماده 455 قانون: «در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار کنند».
اگر دادگاه یا شخص ثالث دیگر، داور را انتخاب نمود و داور بعد از قبول کردن سمت خود، استعفا داده یا فوت یا از ادامه رسیدگی امتناع کند آیا اختیار دادگاه یا شخص ثالث، باقی است یا با یک بار اعلام خاتمه می یابد؟ این پرسش در فرضی که داور، پیش از قبول فوت می نماید یا حضور او برای قبولی داوری، به هر دلیلی متعسر یا معتذر می شود نیز، قابل طرح است. به همین ترتیب اگر یکی از طرفین، بر اساس ماده 459 قانون، داور خود را معرفی و طرف دیگر نیز داور خود را تعیین نمود و داوران یا داور ثالث، از دخالت در داوری امتناع نموده یا فوت شوند یا به هر علت دیگر، در امر داوری مداخله نداشته باشند، باز هم باید این فرایند تکرار شود و طرفین به تعیین داور اقدام نمایند یا عمل به قرارداد داوری، دلالتی بیش از یک بار ندارد؟
پاسخ برخی از این فروض در قانون آمده است. برای مثال در ماده 471 می خوانیم: «در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود، هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز، داور تعیین شده را رد کنند، مگر این که موجبات رد بعداً حادث شود که در این صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند».
همان طور که از این ماده بر می آید، اختیار دادگاه در انتخاب داور، با یک بار اعمال، از بین نمی رود و به جای داور معزول، داور دیگری را انتخاب می کند یا در مواد 460و 474 نیز از قابلیت تکرار تعیین داور، در برخی مواردف سخن به میان آمده استو هرچند تعداد دفعات تکرار را بیان ننموده و ممکن است دلالت بر دو بار تکرار یا بیشتر داشته باشد.
برخی از نویسندگان با تفکیک داوری مطلق و مقید (مقید به شخص معین یا زمان معین)، می گویند: «در این قسم ارجاع به داوری [داوری به صورت مطلق] خواه طرفین شخصی را هم به عنوان داور انتخاب کنند و خواه دادگاه برای انتخاب داور طرف ممتنع اقدام کند، در صورتی که رای داور باطل شود، چون قرارداد داوری پایان نیافته است، داور دیگر، به انتخاب طرفین و یا به تعیین دادگاه به ماهیت دعوا رسیدگی می کند ... مادام که قرارداد ارجاع به داوری ... به جهتی زوال نیافته است، با عدم صدور رای از طرف داور یا ابطال رای داور از طرف دادگاه، قرارداد داوری از بین نمی رود و هرچند مرتبه اختلاف یا دعوا به داور ارجاع شود، اگر رای او مورد تایید دادگاه قرار نگیرد، راهی برای عدول از قرارداد داوری، جز حدوث یکی از جهات زوال داوری (رضای طرفین، فوت یا حجر یکی از آنان و غیره) وجود ندارد ... علت این امر آن است که طرفین، با توافق بر حل و فصل اختلاف یا دعوا از طریق داوری به طور مطلق، در حقیقت دادگستری را مواجه با عدم صلاحیت ذاتی نسبت به اختلاف خود کرده اند».
ایشان در موردی که دعوا در دادگاه مطرح است و با توافق طرفین به داوری ارجاع می شود نیز معتقدند که اگر در مورد شخص معین یا زمان مشخصی که قید توافق آنها باشد، تراضی نشده باشد و داور منتخب دادگاه یا طرفین، رایی صادر نموده و رای او باطل اعلام شود. باز هم باید به داور دیگری رجوع داشت و این فرایند هرچند بار که تکرار شود، قانونی است و نباید غیر از این باشد.
به عقیده برخی دیگر، «به اعتبار رای داور در خصوص اختلاف موضوع موافقت نامه داوری، علی الاصول، این موافقت نامه پایان یافته شمرده می شود». ایشان در جایی دیگر، تفاوت نهادن بین داوری مطلق و مقید، را ممکن می دانند و در مورد عزل نیز می گویند: «عزل داور با تراضی طرفین، فی النفسه، موجب زوال داوری نمی شود، جز در صورتی که طرفین به داوری همان شخص توافق کرده باشند». یا گفته اند که: «اگر چه حکم به بطلان رای داور به استناد بعضی از موارد مذکور در این ماده [489] (برای مثال وقتی که داور در مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است) منطقاً نباید موجب زوال داوری شود، اما اطلاق ماده 492 ق.ج و تبصره آن، داوری دوباره را جز در صورت تراضی طرفین یا در موارد داوری اجباری، غیرمجاز می نماید».
همچنین از نظر ایشان، در موردی که دادگاه موضوع را به داوری ارجاع داده، ماده 474 قانون وضعیت را روشن نموده است اما در فرض عدم دخالت دادگاه، اگر یکی از داوران از دخالت و صدور رای امتناع نماید، وضعیت روشن نیست و باید گفت که اگر اکثریت داوران حاصل نشود، «با توجه به ملاک پاراگراف نخست ماده 474 ق.ج دادگاه داور دیگری تعیین می نماید».
اداره حقوقی قوه قضاییه نیز اظهار داشته که اگر داوری، قطع نظر از شخصیت داوران، تحقق یافته باشد، با استعفای یکی از داورن (اعم از داوران اختصاصی یا مشترک) یا عدم قبول داوری که انتخاب می شود، قرارداد از بین نمی رود بلکه داوری دیگری را انتخاب کرد. همچنین با استعفای داور، سمت داور منتفی شده و قبول بعدی او کافی برای اعاده سمت نیست.
بیشتر بخوانیم:
آثار داوری نسبت به مراجع قضایی| دستور موقت و تامین خواسته
قابلیت داوری (داوری پذیری) اختلافات چگونه مشخص می شود؟
