موضوع رویه قضایی در مساله تکرار پذیری داوری، کمتر در رویه قضایی گزارش شده و علت آن نیز به این امر برمیگردد که اولاً در مورد تعیین داور، اشکال چندانی پیش نمی آید و داور تعیین شده، در بیشتر موارد، مسئولیت خود را انجام می دهد؛ ثانیاً اصحاب دعوا بعد از ابطال رای داور، به دادگاه رفته و اقامه دعوا می کنند، خوانده یا وکیل وی، کمتر ایرادی در این موضوع مطرح می کند و دادگاه نیز اصحاب دعوا را مجبور به تکرار فرایند داوری نمی کنند. بنابراین زمیه کمی برای صدور آرایی در این موضوع، فراهم می شود. در عین حال، ذکر نمونه هایی از تصمیم های قضایی یا اظهارنظر قضاوت دادگستری مفید است:
1- در دادنامه شماره 748-14/10/71 شعبه 85 دادگاه عمومی حقوقی دو تهران می خوانیم: «خواسته دعوای خواهان به طرفیت خانم میترا ... و آقای یوسف ... به شرح دادخواست تقدیمی و توضیحات وی در جلسه اول دادرسی صدور حکم به تخلیه سه دانگ مشاع از شش دانگ یک دستگاه آپارتمان مسکونی ... به لحاظ انقضای مدت اجاره می باشد که با توجه به جامع اوراق پرونده و عنایت به مدارک پیوست عرض حال و محتویات پرونده های استنادی اولاً هر چند درقسمت اخیر اجاره نامه تنظیمی بین موجر سابق و خواندگان دعوا تصریح شده که اگر بین طرفین قرارداد اختلافی بروز نماید، اختلافات حاصله از طریق داور مرضی الطرفین به نام آقای سعدالله ... حل و فصل خواهد شد، ولی از آنجایی که داور مرضی الطرفین شخص معین و مشخصی بوده که از ناحیه طرفین در ضمن همان قرارداد اجاره تعیین گردیده است و پس از بروز اختلاف بین طرفین در خصوص تخلیه مورد اجاره و اجور معوقه و خسارت وارده بر عین مستاجره، داور مذکور به موجب آرای داوری مورخ 3/8/69 و 22/12/69 نظر داوری خود را در خصوص موارد اختلاف حاصله که از جمله آن تخلیه مورد اجاره بوده اعلام داشته است که پس از اعتراض خواندگان نسبت به آرای داوری مرضی الطرفین، ارای مذکور به موجب دادنامه شماره 71/80 صادره از شعبه چهارم دادگاه حقوقی یک تهران باطل اعلام گردیده است و به هر تقدیر به اعتبار اظهارنظر داور مرضی الطرفین در خصوص اختلافات ناشی از قرارداد اجاره، در واقع قرارداد داوری در خصوص مورد پایان یافته محسوب و با توجه به عمومیت صلاحیت دادگاه های دادگستری، محاکم قضایی نسبت به کلیه اختلافات بین طرفین که ناشی از قرارداد اجاره باشد صالح به رسیدگی خواهد بود.
بنابراین رسیدگی به دعوای تخلیه مطروحه در صلاحیت محاکم قضایی بوده و این دادگاه به صلاحیت خود در خصوص مورد اظهارنظر می نماید. ثانیاً در ماهیت امر با احراز مالکیت خواهان در شش دانگ آپارتمان مورد دعوا و تصرف خواندگان در سه دانگ مشاع آپارتمان مذکور به دلالت فتوکپی مصدق سند رسمی شماره 42578-30/10/70 و اجاره نامه عادی مورخ 1/8/68 تنظیمی بین مالک سه دانگ سابق و خواندگان و دادنامه شماره 71/80 صادره از شعبه چهار دادگاه حقوقی یک تهران که متضمن تجدیدنظرخواهی خواندگان فعلی و مآلاً ابطال رای داور در خصوص تخلیه مورد اجاره متنازع فیه که به هر صورت تصرف خواندگان را در مورد اجاره ثابت می دارد و مندرجات دادخواست تقدیمی و به قرینه ابلاغ قانونی دادخواست به خواندگان در همان محل عین مستاجره نظر به اینکه حسب مستفاد از اجاره نامه مورخ 1/8/68 تنظیمی بین موجر سابق و خواندگان، مورد اجاره محل سکنی بوده و جهت سکونت به خواندگان به اجاره واگذار شده است و آرای صادره از طرف داور مرضی الطرفین گرچه به موجب حکم صادره از شعبه 4 دادگاه حقوقی یک تهران باطل گردیده ولی چون داور مذکور در تنظیم قرارداد اجاره بین طرفین حضور داشته و ذیل اجاره نامه را هم به عنوان شاهد امضا نموده است و به اعتبار شاهد عینی قضیه از جریان مذاکرات وتوافقات طرفین در تنظیم قرارداد اجاره دقیقاً مطلع بوده و اظهارات وی در آرای صادره نه به عنوان داور بلکه به عنوان یک شاهد عینی قضیه در تبیین اینکه مورد اجاره به چه منظوری به اجاره واگذار شده می تواند مورد توجه و استناد قرار گیرد و نامبرده هم در نظریات ود صریحاً اعلام داشته که مورد اجاره به منظور سکونت به خواندگان به اجاره واگذار گردیده که اظهارات وی در این خصوص استنباط دادگاه از مدلول اجاره نامه فوق الذکر مبنی بر محل سکنی بودن مورد اجاره را تایید می نماید.
مضافاً اینکه در دادنامه شماره 71/80 صادره از شعبه 4 دادگاه حقوقی یک تهران هم به لحاظ غیرموجه و غیرمدلل بودن آرای داور مرضی الطرفین و مخالفت آن با قانون موجد حق حکم به ابطال آرای داور صادر شده. قانون موجد حق هم که آرای داور مخالف با آن تشخیص گردیده قانون مربوط به عسر و حرج مستاجر اعلام شده است که چون عسر و حرج مستاجر در قبال تخلیه مورد اجاره با توجه به ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 فقط در اماکن مسکونی استیجاری قابلیت توجه رسیدگی و ترتیب اثر را دارد لذا دادنامه مذکور متضمن این معناست که مورد اجاره محل مسکونی بوده و خواندگان جهت سکونت آن را در اختیار و تصرف خود دارند که این امر خود دلیل دیگری بر صحت استنباط دادگاه از مسکونی بودن مورد اجاره خواهد بود و به این ترتیب چون به شرح مراتب اشعاری مورد اجاره محل مسکونی بوده و جهت سکونت به خواندگان به اجاره واگذار گردیده لذا قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 حاکم بر روابط حقوقی فی مابین طرفین دعوا در خصوص مورد خواهد بود و با عنایت به اینکه حسب مدلول ماده 494 قانون مدنی، اجاره عقد لازمی است که به محض انقضای مدت برطرف می گردد و پس از مضی مدت اجاره، ادامه رابطه استیجاری بین طرفین منوط به موافقت و رضایت موجر خواهد بود و در خصوص مورد از آنجایی که مدت اجاره از تاریخ 15/7/68 یک سال بوده که قبل از اقامه این دعوا منقضی گردیده و خواهان هم به شرح دادخواست تقدیمی مخالفت و عدم رضایت خود را به ادامه تصرفات خواندگان در مورد اجاره اعلام داشته بدین لحاظ تصرفات فعلی خواندگان در عین مستاجره فاقد مجوز شرعی و قانونی می باشد و چون از ناحیه خواندگان در قبال دعوای خواهان هیچ گونه ایراد و دفاعی به عمل نیامده و دلیل و مدرکی که حاکی از جواز قانونی تصرفات فعلی آنان در مورد اجاره باشد اقامه و ابراز نشده است،.
بنابراین دادگاه دعوای خواهان را ثابت و موجه تشخیص و به استناد مواد 1 و 15 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 و ماده 494 قانون مدنی حکم به محکومیت خواندگان به تخلیه سه دانگ مشاع از شش دانگ یک دستگاه آپارتمان مسکونی ... که مشتمل بر دو باب اتاق ... به نفع خواهان ادر و اعلام می نماید».
2- در دادنامه شماره 35/23-23/1/68 موضوع پرونده شماره 23-17/2944 شعبه 23 دیوان عالی کشور آمده است: «...چون رای داور اختصاصی خوانده خارج از مهلت داوری صادره به دادگاه تقدیم شده (تاریخ ابلاغ شروع مهلت داوری به داور مزبور 15/9/65 و تاریخ تقدیم رای داوری به دادگاه 29/11/65 است) رای داوران به استناد قیمت اخیر بند 2 ماده 665 قانون [منسوخ] باطل و غیرقابل اجرا بوده و نتیجتاً دادنامه تجدیدنظرخواسته هم که اعتراض بر رای داوران را مردود اعلام نموده، به علت مخالفت صریح آن با قانون صحیح نبوده و نقض می شود و چون به هر تقدیر به منظور حل و فصل اختلافات طرفین، موضوع بایستی از طریق داوری خاتمه یابد لذا تجدید رسیدگی ه شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک شیراز ارجاع می شود».
در این دعوا، ابتدا خواهان، درخواست تعیین داور اختصاصی خوانده را داشت و بعد از اینکه دادگاه به تعیین داور اقدام نمود و داوران، رای خود را اعلام نمودند. رای مورد اعتراض قرار گرفت. ملاحظه می شود که با وجود باطل دانستن رای داور، اعلام شده است که ادامه رسیدگی همچنان باید با حضور داوران دیگری به عمل آید.
3- آیا مدت داوری، پس از اینکه اختلاف یک بار به داور ارجاع شد، شروع شده و به پایان می رسد یا اینکه اگر داور، در این مدت، نظری نداد، باید موضوع را به داور دیگری ارجاع داد و تا زمانی که داور رایی صادر نکند نمی توان به دعوا در دادگاه رسیدگی کرد؟ از یک سو، این کار سبب تسلسل و سوءاستفاده می شود و ممکن است راه برای طرح دعوا در دادگاه بسته شود و از سوی دیگر، داوری، مقید به شخص معینی نیست تا در صورت امتناع او یا تمام شدن موضوع، قابل تکرار نباشد بلکه می توان گفت که اگر داور اول، نظری نداد و مهلت تمام شد، باید به داور دوم ارجاع داد و این نیز یکی از تفاوت های داوری مقید و مطلق می باشد.
شعبه 40 دادگاه عمومی و حقوقی تهران در دادنامه شماره 991 مورخ 30/11/86 مقرر می دارد: «در خصوص درخواست آقای «ب» به وکالت از آقای «ع» به طرفیت شرکت «ن» و آقایان «م» و «س» و «الف» و «ن» و «و» و «م» و «م» و «غ» با وکالت آقایان «م» و «ن» نسبت به مدعی علیهم ردیف های اول و دوم و چهارم و پنجم و ششم و هشتم و نهم (به استثنای آقایان «س» و «م»)، ... به خواسته ابطال قرارداد داوریمورخ 20/7/84 و ابطال کلیه تصمیمات مجامع عمومی و هیات مدیره شرکت «ن» مبنی بر افزایش سهام شرکت و عملیات ثبتی آن و الزام به پرداخت سود سهام معوقه به صورت تضامنی و ابطال معاملات و روابط حقوقی غیرمجاز خواندگان ردیف 2 الی 10 با شرکت «ن» و الزام به پرداخت هزینه دادرسی و حق الزحمه کارشناس رسمی، حق الوکاله وکیل و خسارت تاخیر تادیه، ... بدین توضیح که:
«... خواندگان ردیف 2 تا 10 به عنوان اعضای هیات مدیره قبلی و بعدی شرکت سهامی «ن» (خوانده ردیف یک) که در عین حال به عنوان اعضای مجامع عمومی عادی و فوق العاده شرکت مذکور نیز می باشند، با انجام یک سری اقدامات غیرمجاز و خلاف قانون و توام با تقصیر مغایر با مقررات شکلی و ماهوی اقدام به اخراج عملی موکل که جزء موسسین این شرکت و مالک پانزده درصد کل سهام و تضییع حقوق نامبرده نموده اند، به گونه ای که سهام نامبرده هم اکنون به یک و نیم درصد تقلیل یافته است، ... ضمناً تنظیم قرارداد داوری با تعدادی خواندگان به دلیل عدم صدور رای در موعد مقرر و مستنداً به تبصره ماده 484 و بند 4 ماده 489 قانون آ.د.م باطل می باشد. فلذا، تقاضای ابطال آن نیز مورد استدعا می باشد.»،
... که خواسته به نحو مذکور طی صورت جلسه دادرسی مورخ 11/2/86 مورد تاکید و درخواست قرار گرفته است و تصریح گشته است که، «... خواسته ابطال قرارداد داوری مورخ 20/7/84 می باشد، ... و تصویر اصل انصراف داور آقای «م» حسب نامه شماره ... 27/10/85 به دادگاه ارایه می گردد و دلیل ابطال قرارداد داوری، قسمت اخیر ماده 474 قانون آ.د.م و وحدت ملاک مواد 484 و 489 می باشد و دلیل دیگر نیز انصراف داور از داوری است ...» و وکیل خواندگان نیز طی لایحه شماره 204-11/2/86 و صورت جلسه دادرسی مورخ 11/2/86 ضمن دفاع اظهار داشته اند که: «... از آنجایی که خواهان در حال حاضر نیز دارای 15 درصد سهم از سهام شرکت «ن» (سهامی خاص) می باشد. فلذا بر اساس ماده 43 اساسنامه شرکت که حل و فصل هرگونه اختلاف فی ما بین سهامدار و شرکت را از طریق حکمیت پیش بینی نموده، لذا، آن دادگاه محترم فاقد صلاحیت رسیدگی بوده، ... هر چند آقای «م» به نمایندگی از شرکت «ن» حل و فصل اختلافات فی مابین خواهان و شرکت «ن» را به داوری آقای «م» ارجاع داده اند ولو اینکه داور در طی مدت قانونی مقرر مبادرت به اعلام نظر نکرده باشد، این امر به منزله انصراف و یا انتفای شرط داوری مقرر در اساسنامه نمی باشد و ... یا اینکه در اجرای ماده 459به بعد، اقدامات لازم در تعیین داور و حل و فصل از طریق داوری به عمل آورده، نه اینکه ابطال قرارداد داوری را از مرجع قضایی درخواست نماید ...» و «... انصراف یک طرف مسقط موضوع داوری نیست. از طرف دیگر در اساسنامه پیش بینی شده که اختلاف شرکت و شرکا از طریق داوری انجام و رفع شود و...» ... علی هذا، با عنایت به ادعای اقامه شده اولاً:
با توجه به انکه وکیل خواهان طی صورت جلسه دادرسی مورخ 11/2/86، خواسته را صریحاً، ابطال قرارداد داوری مورخ 20/7/84 اعلام و با انصراف از سایر دعاوی، مبادرت به استرداد سایر دعاوی با اختیارات حاصله از وکالتنامه شماره 42968 نموده است، دادگاه مستنداً به بند «الف» ماده 107 قانون آ.د.م قرار ابطال دادخواست نسبت به دعاوی (ابطال کلیه تصمیمات مجمع عمومی و هیات مدیره شرکت «ن» مبنی بر افزایش سهام شرکت و عملیات ثبتی آن و الزام خواندگان به پرداخت سود سهام معوقه به صورت تامین و ابطال معاملات و روابط حقوقی غیرمجاز خواندگان ردیف 2 تا 10 با شرکت «ن» و ...) صادر و اعلام می نماید و
ثانیاً: درخصوص دعوای مطروحه، به طرفیت مدعی علیه ردیف سوم، (س) صرف نظر از صحت و سقم موضوع و ماهیت دعوا، با توجه به آنکه موافق با پروانه دفن مرکز پزشک قانونی استان ... به شماره ... آقای «س»ف فرزند «ح» در تاریخ 21/4/81 فوت نموده و با توجه به تسری مقررات ماده 105 قانون آ.د.م در توقف دادرسی و عدم شمول مقررات مذکور به واقعه حقوقی اخیر، به لحاظ اقامه دعوا در تاریخ 25/10/85 و فوت مدعی علیه مزبور قبل از تاریخ تقدیم دادخواست و با توجه به عدم درخواست رسیدگی به دعوا به ترتیب مقرر در قانون، دادگاه مستنداً به مقررات مواد 2 و بند «ب» ماده 332 قانون آ.د.م قرار رد دعوا صادر و اعلام می نماید و
ثالثاً در خصوص بخش مفتوح پرونده (ابطال قرارداد داوری مورخ 20/7/84)، ... با توجه به مستندات ابرازی از جمله اساسنامه شرکت «ن» (سهامی خاص) به شماره ثبت ... و ماده 43 مقرر در اساسنامه که به موجب آن: «اختلافات حاصله بین شرکا و شرکت از طریق حکمیت و داوری حل فصل خواهد شد ...» ... و توجه به بروز اختلاف فی ما بین خواهان، عضو و سهامدار شرکت «ن» (سهامی خاص) با شرکت «ن» و شرکاء که با وصف ایر و تاکید بر آنکه، این امر مشتمل بر یک حق خیاری در انتخاب داوری یا مراجعه به مراجع قضایی محسوب نمی گردد و خواهان پیش از رجوع به داوری مطابق با مواد 454 به بعد قانون آ.د.م در باب هفتم داوری و اعمال مقررات و شرایط شکلی تعیینی، قادر به طرح و تقدیم دادخواست نخواهد بود که با عدم رعایت مقررات شکلی و آمره قانون آ.د.م و اقامه دعوا قبل از ورود به باب داوری، دعوا قابلیت استماع نخواهد داشت، ... و در ثانی صرف نظر از فراز اخیر استدلال دادگاه در لزوم ورود به باب حکمیت در رفع اختلاف بین شرکا و شرکت ... با توجه به آنکه عمده استدلال وکیل خواهان در ابطال قرارداد داوری مورخ 20/7/84 انقضای مدت سه ماهه داوری و انصراف داور از انجام امر داوری اعلام، در صورتی که
اولاً: داور منتخب (م) طی نامه شماره ... 27/10/85 با استناد به اعلام ابطال داوری از طرف وکیل آقای «ع»، داوری را منتفی دانسته، در حالی که نامه مورخ 15/9/84 آقای «م» وکیل آقای «ع» خطاب به داور (م) دلالت بر بطلان داوری نداشته و حتی آمادگی و رضایت خود را بر تمدید مدت داوری به حد مورد نیاز داور اعلام داشته اند و از جانب دیگر وکلای خواندگان نیز طی صورت جلسه مورخ 11/2/86 و لایحه شماره 204-11/2/87 موافقت خود را با تمدید مدت داوری اظهار داشته اند و با توجه به انقضای مدت سه ماه داوری، از روزی که موضوع برای انجام داوری به داور ابلاغ می شود و مهمتر از آن قابل تمدید بودن مدت سه ماهه داوری، با توافق طرفین، (وفق مدلول تبصره ذیل ماده 484 قانون آ.د.م) و عدم مخالفت دوطرف به تمدید مهلت داوری حسب مراتب صدرالذکر، ...
ثانیاً: نظر به آنکه در صورت صدور رای داوری، پس از انقضای مدت داوری، آن گونه که مقررات بند 4 ماده 489 قانون آ.د.م مقرر می دارد، رای داور باطل و قابلیت اجرایی نخواهد داشت که این امر و ابطال رای داوری و عدم قابلیت اجرایی آن، صرفاً تسری به رای داور داشته، نه قرارداد داوری، چرا که امکان تمدید مدت داوری یا توافق طرفین (تبصره ماده 484 قانون آ.د.م) وجود داشته وحتی مقنن به موجب ماده 473 قانون آ.د.م امتناع داور در صدور رای پس از قبول داوری را بدون عذر موجه، مستوجب جبران خسارت و محرومیت از حق انتخاب شدن به داوری تا پنج سال، دانسته که در ما نحن فیه، داور تعیینی صرفا انجام داوری را با انقضای مدت حسب اعلام وکیل خواهان، منتفی دانسته و ممتنع از صدور رای قلمداد نمی گردد، ... و نیز با مداقه در آنکه، موافق با ماده 481 قانون آ.د.م از بین رفتن داوری، با حدوث تراضی کتبی طرفین دعوا، یا با فوت یا حجر یکی از طرفین پیش بینی گردیده، در صورتی که هیچ یک از شرایط مزبور ایجاد نگشته است و
ثالثاً: آن گونه که قسمت ذیل مقررات ماده 474 قانون آ.د.م مقرر می نماید؛ در صورت عدم صدور رای در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون تعیین کرده و عدم تراضی به داوری اشخاص دیگر ... [که این امر، صرف نظر از عدم شمول موضوع دعوی بدان، مستلزم رعایت تشریفات شکلی، از جمله احراز عدم تراضی طرفین در تمدید مدت داوری که دعوی حاضر به لحاظ مواقت دو طرف در تمدید مدت، منصرف از مقررات مزبور می باشد]، در مواردی که دادگاه مبادرت به ارجاع امر به داوری می نماید، دادگاه به اصل دعوا مطابق با مقررات رسیدگی و صدور رای می نماید، ... ومقررات ماده 463 قانون آ.د.م نیز حکایت از آن دارد که در صورت التزام طرفین به داوری شخص معین در صورت بروز اختلاف و یا نخواستن و یا نتوانستن داور در رسیدگی و «با عدم تراضی به داوری شخص یا اشخاصی دیگر» رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود، ... و
رابعاً: نظر به اینکه هیچ یک از مقررات صدرالذکر و مواد 454 به بعد قانون آ.د.م در باب هفتم داوری، عدم اظهارنظر و صدور رای داور در مدت داوری حسب قرارداد یا مهلت قانونی و یا عدم رعایت تشریفات شکلی تعیین داور یا صدور رای داوری و نیز امتناع داور از صدور رای یا نخواستن یا نتوانستن داور یا داوران در صدور رای داوری را موجب ابطال قرارداد داوری ندانسته و مجوزی در بطلان قرارداد اولیه موضوع ارجاع اختلاف به داوری مقرر نگشته، بلکه با حصول شرایط به ترتیب شمول هر یک از اعمال و اقدامات با مقررات قانونی، امکان تعیین داور از سوی هر یک از طرفین به وسیله اظهارنامه رسمی و معرفی به طرف مقابل و درخواست تعیین داور از طرف دیگر، یا تقاضای تعیین داور از سوی دادگاه (مواد 459 و 460 و 462 و ... قانون آ.د.م) و یا تمدید مدت داوری و یا تراضی به تعیین داور یا داوران دیگر و یا رجوع به دادگاه و ... وجود داشته و هیچ دلیلی بر بطان قرارداد داوری، به جز مواردی که به تصریح قانون، موجبات بطلان رای داور فراهم می آید، وجود ندارد و
خامساً: موازی با جمیع جهات و استدلالات صدرالذکر، از زاویه حقوقی دیگر، ماده 43 اساسنامه نیز اختلافات واقع میان شرکا و شرکت را با ارجاع از طریق حکمیت و داوری قابل حل و فصل دانسته، که هیچ اقدام عملی از سوی طرفین یا حداقل خواهان در رجوع به داوری وفق مواد 454 به بعد، قانون آ.د.م و خصوصاً مواد 460 و 462 و 464 و 465 قانون مزبور صورت نپذیرفته است، ... فلذا دادگاه مستنداً به مواد 194 و 197 و 454 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 79، با اصلاحیه های بعدی حکم بر بطلان دعوی صادر و اعلام می نماید و نیز در خصوص دعوی اقامه شده به طرفیت مدعی علیهم ردیف های دوم و چهارم و پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم (مشخصات احد از مدعی علیهم ردیف های دوم و چهارم و پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم مشخصات احد از مدعی علیهم (و) تکرارگشته است) با توجه به وقوع اختلاف میان مدعی و شرکت «ن» (سهامی خاص) و تشکیل قرارداد داوری 20/7/84 و نیز وضع مقررات ماده 43 اساسنامه د رورابط اختلافی میان شرکا و شرکت وعدم توجه ادعا به اشخاص حقیقی (سایر سهامداران) دادگاه مستننداً به مقررات مواد 2 و بند «ب» ماده 332 و 88 و 89 ناظر بر بند 4 ماده 84 قانون آ.د.م قرار رد دعوی صادر و اعلام می نماید.
حکم و قرارهای صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران می باشد». شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز بعد از تجدیدنظرخواهی بیان می دارد: «آقای «ع» با وکالت آقای «ب» به طرفیت 1- شرکت «ن» با وکالت آقای «م» 2- آقای «م» 3- آقای «س» 4- آقای «الف» 5- آقای «ن» 6- آقای «ح» نسبت به آن قسمت از دادنامه شماره 991-30/1/86 شعبه 40 دادگاه عمومی تهران که دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته ابطال قرارداد داوری مورخ 20/7/84 با صدور حکم به بطلان دعوا مورد اجابت قرار نگرفته اعتراض نموده است. وکیل تجدیدنظرخواه در لایحه تقدیمی این گونه توجیه نموده است که منظور موکل وی از ابطال قرارداد داوری همان رای داوری می باشد و در ادامه ذکر نموده که قبل از اینکه داور رای صادر نماید هم می شود درخواست ابطال نمود و داوری بین شرکای شرکت قابلیت تصور ندارد و داوری صرفاً در زمان بروز اختلاف ممکن خواهد بود.
به نظر این دادگاه اولا اعتراض وکیل تجدیدنظرخواه بر رای به گونه ای نیست که بر اساس دادنامه خدشه وارد سازد و متضمن هیچ دلیل و استدلال منطقی و متعارف نیست و تفسیر و برداشت وی از قانون به گونه ای است که مصادره به مطلوب گردیده تا خواست موکل وی تامین شود زیرا هیچ منطقی نمی پذیرد تا زمانی که رای صادر نشده درخواست ابطال آن را نمود. تقاضای معدوم نمودن عدم امری غیرممکن می باشد ثانیاً رای دادگاه نخستین خالی از ایراد و دقیقاً منطبق با مقررات قانون موضوعه صادر شده و منصرف بودن قرارداد داوری از رای داور از نکات ظریفی است که دادگاه نخستین بدان توجه داشته است. از آنجا که جهات تجدیدنظرخواهی با هیچ یک از شقوق ماده 348 قانون مطابقت ندارد ضمن رد اعتراض مستنداً به ماده 358 قانون مذکور دادنامه تجدیدنظرخواسته را تایید و استوار می نماید. این رای قطعی است».
4- خواهان در دعوای ابطال رای داور، اعلام می دارد که موضوع به داوری ارجاع شده و داور نیز، سابقاً رای خود را صادر کرده است و با صدور رای، مساله داوری منتفی شده و برای همیشه نمی تواند وکیل و وصی طرفین باشد. شعبه 17 دادگاه حقوقی یک در پرونده شماره 68/131 در این مورد بیان می دارد: «... آقای «هـ» به عنوان حکم مرضی الطرفین انتخاب گردیده ... نامبرده ... از بروز اختلاف بین طرفین آگاهی یافته و رای خود را در تاریخ 4/6/64 صادر و قضیه خاتمه یافته است. این رای با صدور حکم شماره 776-20/11/64 شعبه 39 دادگاه حقوقی یک ... به مرحله قطعیت رسیده و باب داوری مسدود گردیده است ... نظر به اینکه به اعتقاد دادگاه با صدور حکم مورخ 4/6/64 (حکم داور) دیگر باب داوری مسدود شده است و سمت داور زایل شده و نامبرده اختیاری نداشته که مجدداً اظهارنظر نماید...». شعبه 23 دیوان عالی کشور نیز دادنامه شماره 488/23-28/8/69 موضوع پرونده شماره 23/11/4717 این رای را تایید می کند.
5- در پاسخ به این پرسش که: «در فرضی که داور مبادرت به صدور رای داوری نموده و اعتراض به آن نیز رد گردیده و رای داوری قطعی شده است، مجدداً داور مبادرت به صدور رای جدید مبنی بر پرداخت خسارت نموده که با رای اولی معارض می باشد. 1- آیا داور مجاز به صدور رای جدید در همان موضوع می باشد یا خیر؟ 2- آیا رای دوم داور قابلیت اجرا دارد یا خیر؟ نظر برخی از قضات دادگستری تهران به این صورت است:
«راجع به موضوع دو مطلب است: 1- تعهدی که از بحث وحدت مطلوب برخوردار شده است. 2- موضوعی که تحت تاثیر وحدت مطلوب قرار گرفته است. یعنی شان داوری دو تا است: الف- رفع اختلافات ناشی از عدم انجام تعهد ب- صلاحیت داور مبنی بر تعیین خسارت در صورت عدم انجام تعهد. اگر داور اشتباه در عدم تعیین خسارت نموده باشد در این صورت، اول باید تعیین تکلیف گردد که آیا رای داوری اول معتبر است یا رای داوری دوم یا هر دو معتبر می باشد. داور یک بار حق اظهارنظر دارد و وقتی متوجه اشتباه خودش شده است مجددا مبادرت به اظهارنظر نموده است. مطابق ماده 487 قانون، داور می توانسته است رای اولی را تصحیح نماید یا از نظر اجرایی می توان فروضاتی را مطرح کرد: 1-ابطال نظریه اولی داور به دلیل اینکه دادگاه احرا زکرده نظریه داوری قابلیت اجرایی ندارد. 2- قاضی می بایست مطابق ماده 25 تا 30 قانون اجرای احکام مدنی اظهارنظر کند و دادگاه باید یا رای اولی را یا رای دومی را اجرا کند»؛
«تا ابطال رای داوری را نخواهند رای داور معتبر است. ولی در فرض سوال موضوع مقوله اجرایی است لذا اگر رای داوری به نظر قاضی اجرا کننده رای داوری موجه باشد رای اولی اجرا می شود و رای دومی قابلیت اجرایی ندارد»؛
«چون که رای اولی باطل نشده است باید اجرا شود. داور نمی توانسته رای دومی را صادر کند بنابراین رای دوم قابل اجرا نمی باشد»؛
«رای دومی به قوت خود باقی است و رای دومی را اجرا می کنیم و رای اولی قابلیت اجرایی ندارد»؛
«رای اولی به اضافه رای دومی در قسمت خسارت تاخیر تادیه قابلیت اجرایی دارد به عبارتی هر دو رای در قسمت هایی که با هم تعارض ندارند قابل اجرا می باشند»؛
«چون که رای اولی داور با تایید دادگاه به قطعیت رسیده است فلذا بدون اینکه رای اولی ابطال گردد رای دومی قابلیت اجرایی ندارد مگر اینکه داور در رای دومی، نسبت به خواسته ای که قبلاً اظهارنظر نموده است، مجددا اظهرانظر نماید»؛
«قانون پاسخ سوال را داده است بعد از اینکه رعایت مقررات شکلی طی شده است داور آمده رای اولی را صادر کرده و به آن اعتراض شده و اعتراض رد گردیده و رای داوری تایید گردیده است، داور پس از آن آمده رای دومی را صادر کرده و خسارت تعیین نموده است به نظر می رسد رای اول داوری ابطال نشده و به قوت خود باقی است پس رای دومی داور معتبر نبوده و قابل اجرا نیست و قاضی نمی تواند بدون درخواست طرفین رای اولی را باطل شده تلقی کند داور هر چند اشتباه کرده، نظریه اولی وی معتبر بوده و نمی توانسته است رای دومی را صادر کند حالا که رای دومی را صادر نموده رای اول چون که ابطال نشده است قابلیت اجرایی ندارد»؛
«داور می تواند در موضوعات متفاوت قرارداد رای صادر کند در رای اولی در خصوص یک موضوع اظهارنظر نموده است ودر رای دوم آمده دیده چون که انجام تعهد نشده است رای اولی را باطل کرده و حکم به خسارت داده است رای اولی هرچند اشتباه ولی قابلیت اجرایی دارد و رای دوم موضوعش با رای اولی متفاوت بوده آن هم قابلیت اجرا دارد در فرض سوال رای دوم با رای اول تعارض ندارد و در نهایت رای دوم قابلیت اجرایی دارد»؛«داور قادر به صدور رای دومی می باشد چون که قاعده فراغ دادرسی به داوری حاکم نیست و در نتیجه رای دوم داور معتبر بوده و قابلیت اجرایی دارد»؛
«تا وقتی که نسبت به رای دوم اجراییه صادرگردیده است و تا زمانی که رای دومی ابطال نشده است، معتبر بوده و قابلیت اجرایی دارد. فلذا اجراییه ادامه پیدا می کند چون که رای داوری دومی که اساسا اجراییه است ابطال نگردیده است، رای دوم داوری قابل اجراست. اگر دادگاه اجراییه نسبت به رای دوم داوری صادر نکرده بود، بحث متفاوت بود و دادگاه در این صورت وارد این بحث می شد که رای اولی معتبر است یا رای دومی، ولی چون که دادگا اجراییه صادرکرده است پس رای دوم را معتبر دانسته است فلذا قابل اجرا است»؛«تازمانی که رای دوم داور ابطال نگردیده و به قوت خود باقی می باشد رای مذکور قابل اجرا می باشد و دادگاه نمی تواند از اجرای آن خودداری کند»؛
«به هر حال داور دو رای داده است و این رای ها مطاق قانون قابلیت اجرایی دارند و بدون اینکه به رای دوم اعتراض گردد و رای موصوف ابطال شود این رای قابل اجرا است مگر اینکه به جهات قانونی اساسا رای داور قابلیت اجرایی نداشته باشد»؛
نظریه اکثریت قضات دادگستری مجتمع شهید بهشتی تهران: «تا زمانی که رای دوم داور ابطال نشده است قابل اجرا است» و نظریه اقلیت نیز این است که: «با صدور رای اولی داور قادر به صدور رای دومی نبوده است فلذا به لحاظ عدم اعتبار رای دومی قابل اجرا نیست».
بیشتر بخوانیم:
داوری اجباری و داوری اختیاری چیست؟
