در کنار بحث استقلال یا وابستگی شرط داوری، باید از بحث «استقلال در اعلام صلاحیت داور» نیز یاد کرد. این ها دو مفهوم متمایز هستند؛ منظور از استقلال داوری، مصون ماندن آن از تبعات قرارداد اصلی است تا اسباب انحلال، در آن اثری نداشته باشد اما منظور از «استقلال در اعلام صلاحیت» که معمولاً با عباراتی مانند «صلاحیت نسبت به صلاحیت» معرفی می شود، این است که داور، خود باید در مورد اختیار یا ممنوعیت از داوری نظر دهد نه اینکه تابع نظر دادگاه یا ایراد یکی از طرفین باشد و تنها، طرفین، متفقاً می توانند این صلاحیت را از او سلب نمایند.
عبارت «استقلال در اعلام صلاحیت» از این رو پیشنهاد می شود که «صلاحیت نسبت به صلاحیت» اثر و نتیجه قاعده «استقلال در اعلام صلاحیت» است و در تبیین بحث، بهتر است به منشا و سبب توجه شود نه مسبب و اثر. به عبارت دیگر، برای اینکه داور بتواند نسبت به صلاحیت خود نظر دهد، باید قاعده ای از او حمایت کند و مبنایی برای تصمیم داشته باشد و این مبنا، همان قاعده «استقلال در اعلام صلاحیت» می باشد. البته این نزاع، لفظی است و مقصود، در هر حال، واحد و روشن می باشد.
به راستی معنای استقلال در اعلام صلاحیت داور چیست؟ آیا داور می تواند در مقابل دادگاه قرار گیرد و صرف نظر از تصمیم دادگاه، ادعای استقلال نماید و خود را برای دخالت صالح بداند (اختلاف مثبت) یا داور باید در هر حال به موضوعی که به او ارجاع شده رسیدگی کند، از خود نفی صلاحیت ننماید یا با تصمیم دادگاه در خصوص اعلام صلاحیت داور، مخالفت نکند (اختلاف منفی) یا از هر دو جهت، استقلال دارد؟ همچنین طرح دعوای همزمان در دو مرجع دادگاه و داوری، قابل پذیرش است یا یکی از همین مراجع باید رسیدگی را متوقف نماید؟ در این صورت اگر دادگاه دعوا را با این استدلال که قرارداد داوری باطل است، استماع نماید و همزمان، داور رای خود را به سود یکی از طرفین اعلام دارد، چه وضعی پیش خواهد آمد؟ و به طور کلی آیا تصمیم دادگاه که ممکن است قبل یا بعد از صدور رای داور، به عمل آید، اثری در رسیدگی یا رای داور دارد یا خیر؟
پاسخ این پرسش ها در قانون آیین دادرسی مدنی نیامده و نویسندگان نیز متعرض تحلیل برخی از آنها نشده اند. در بند 1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی، ذیل عنوان «اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت» آمده است: «1- داوری می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند...».
ماده 8 این قانون نیز با عنوان «موافقت نامه داوری و دعوای مطروحه نزد دادگاه» بیان می دارد: «... طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رای داوری نخواهد بود». همچنین برخی از احکام این قانون نظیر بند 3 ماده 13 و بند 3 ماده 16 دلالت بر استقلال داور در رسیدگی، بدون توجه به طرح دعوا در مرجع قضایی دارد و از آنجا که ضمانت اجرایی نیز برای الزام داور به منع یا تجویز رسیدگی او وجود ندارد، عملاً می توان از استقلال همه جانبه داور سخن گفت و ضمانت اجرا را به بعد از صدور رای او موکول کرد تا در صورت تعدی از قواعد صلاحیت، با ابطال رای، اقدا او بی اثر شود. در اینکه آیا دعوایی با عنوان اعلام انحلال قرارداد داوری با منتفی شدن سمت داور، قبل از صدور رای داور، قابل استماع است یا خیر؟ بهتر است در عنوان بعدی بحث نماییم.
بیشتر بخوانیم:
تمییز داوری از مفاهیم مشابه| تمییز داوری از میانجی گری
نقش دادگاه در تعیین اعتبار توافق داوری
