برای شناخت مفهوم تحکیم و قاضی تحکیم، باید برخی از فروع فقهی آن را بررسی نمود تا معلوم شود که آیا داوری، با قاضی تحکیم که در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (1373) مورد اشاره قرار گرفته، متفاوت است یا خیر؟
معنای قاضی تحکیم در عرف و اصطلاح فقها آن است که طرفین اختلاف، شخصی را به عنوان حکم تعیین می کنند و به حکم او رضایت می دهند و این امری است که به ویژه در دوران قدیم، بین مردم مرسوم و شایع بوده است. در مورد دلیل اعتبار قاضی تحکیم به اجماع و روایاتی اشاره کرده اند که جملگی قابل مناقشه است زیرا که این اخبار، قصور سند دارند و چنین سلطه ای را اثبات نمی کنند.
برخی، دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را اجماع – و نه روایات – می دانند و می گویند که بعد از روایت امام صادق (ع) ، دیگر نمی توان قاضی تحکیم را تصور نمود. البته اگر مراد از قاضی تحکیم کسی باشد که بین طرفین ایجاد صلح و سازش نماید بدون اینکه احکام قضاوت معروف بر آن مترتب شود، در این صورت، امر مطلوبی است زیرا مشمول عموم آیه 10 سوره حجرات، می باشد.
طرفین می توانند با توافق، شخصی را که داراری صفات عدالت،کمال و اجتهاد باشد به عنوان قاضی انتخاب نمایند چه دسترسی به قاضی منصوب داشته یا نداشته باشند. در این صورت چه موقع ملزم به حکم قاضی مذکور خواهند بود؟ بعد از صدور حکم یا قبل از آن؟ و آیا حق امتناع از پذیرش رای و خروج از توافق خود را دارند یا خیر؟
پیامبر اکرم (ص) می فرمایند که کسی که بین دو نفر یا توافق آنها حکم دهد و به عدالت حکم ندهد لعنت خداوند بر او خواهد بود و این امر نشان می دهد که حکم شخص، نسبت به طرفین الزام آور است در غیر این صورت، سخنی از لعن به میان نمی آمد.
شیخ طوسی در خلاف می گوید که بعد از صدور حکم، اختیار عدول از آن برای طرفین وجود ندارد زیرا لازمه توافق آنها می باشد البته در نکاح، قذف، لعان و قصاص جایز نیست که غیر قاضی منصوب، حکم دهد زیرا امور مهمی هستند و تنها از عهده قاضی منصوب برمی آید. در کتاب دروس نیز آمده است که قاضی تحکیم حتی در عقوبات قصاص و نکاح و لعان و قذف نیز می تواند رسیدگی کند زیرا مخصصی برای این امور وجود ندارد.
گفته اند که قاضی منصوب در مقابل قاضی تحکیم است زیرا حکم قاضی منصوب، برخلاف قاضی تحکیم، نسبت به همه نافذ است. برخی دیگر حکم او را مانند قاضی منصوب می دانند و می گویند که بحث در مورد توافق یا عدم توافق طرفین نسبت به حکم قاضی تحکیم، معنایی ندارد زیرا حکم او نافذ است نه تنها نسبت به طرفین بلکه نسبت به هر فردی. برخی پس از تقسیم بندی قضات به قاضی دارای نصب عام و خاص، اعلام می کنند هیچ قاضی دیگری غیر از این دو دسته وجود ندارد ولی به مشهور نسبت داده اند که قسم سومی به نام قاضی تحکیم وجود دارد که محقق در شرایع به آن اشاره دارد به این صورت که : «لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترافعا الیه فحکم بینهما لزمهما الحکم و لایشترط رضاهما بعد الحکم.» همچنین بسیاری از عبارات دیگر فقها به این سخن نزدیک است. برخی حکم قاضی تحکیم را تنها نسبت به طرفینی که به این قاضی رضایت داده اند موثر می دانند، لذا حکم او نسبت به عاقله اثری ندارد.
برخی می گویند در زمان غیبت امام، ققاضی تحکیم وجود ندارد زیرا قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد و وقتی چنین فردی حاضر باشد، به حکم حدیث معروف، خود به خود، قاضی منصوب است. به عبارت دیگر، در صورت عدم حصول شرایط، به عنوان قاضی تحکیم نخواهد بود و اگر شرایط فراهم باشد، حکم او بدون توافق طرفین نیز نافذ است. ب
رخی از فقها، عدم تصور قاضی تحکیم در زمان غیبت امام را قابل تامل می دانند. برخی دیگر در زمان غیبت، قاضی تحکیم را تصور نمی کنند و به همین دلیل در کتاب «مفاتیح الشرایع» از قاضی تحکیم صحبت نشده است برخی گفته اند اگر قاضی تحکیم فقط در زمان حضور امام باشد، در این زمان که امام غایب است، بحث کردن از آن فایده کمی دارد. ایشان حتی تصور قاضی تحکیم در زمان حضور امام را نیز مشکل می دانند زیرا تحقق شرایط قضاوت در برخی افراد، ارتباطی به زمان حضور یا غیبت ندارد.
برخی نه تنها به عدم وجود قاضی تحکیم در عصر غیبت اشاره دارند بلکه این نوع قضاوت را از اساس انکار نموده اند. صاحب جواهر نیز مراد از زمان غیبت را زمان حضرت امام صادق (ع) نیز می داند زیرا روایت مربوط به نصب افراد دارای شرایط، در زمان ایشان ذکر شده است. برخی گفته اند در زمان غیبت امام یا زمان حضور او به شرط اینکه برای نصب قاضی، مبسوط الید نباشد قاضی تحکیم می تواند دخالت کند.
در این مورد که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد اختلاف چندانی در فقه نیست و به ویژه در بحث اجتهاد و ارکان اصلی قاضی منصوب، اجماع وجود دارد، شهید در کتاب «مسالک» تمامی شرایط را برای قاضی تحکیم لازم می داند اما شهید اول عبارتی دارد که در ظاهر مخالف با این رویکرد می باشد. ایشان راجع به شرایط قاضی بیان می دارند: «لا بد من الکمال و العداله و اهلیه الافتاء و الذکوره و الکتابه و البصر الا فی قاضی التحکیم» این در حالی است که ایشان در کتاب دروس، جمیع شرایط قاضی منصوب را برای قاضی تحکیم لازم می داند بنابراین برخی از فقها، کلام لمعه را به دو صورت قابل تفسیر میدانند :
1-منظور از استثناء قاضی تحکیم به بحث نصب یا تولیت امام بر می گردد یعنی اگر امام نیز او را به عنوان قاضی تحکیم انتخاب نکند، طرفین می توانند؛ 2- منظور آن است که شرط «بصر» و «کتابت» برای قاضی تحکیم لازم نیست زیرا اولاً این دو شرط در مورد قاضی منصوب هم اختلافی است، ثانیاً قاضی تحکیم به طور موردی حکم می دهد و می توان بدون کتابت نیز حکم او را حفظ و ضبط کرد و به این جهت نیازی به آن دو شرط ندارد. برخی از فقها با استناد به آیه 58 سوره نساء روایت صحیحه در کتب «من لا یحضره الفقیه» و «تهذیب» معتقدند برخلاف نظر مشهور، لازم نیست که قاضی تحکیم، واجد شرط اجتهاد باشد. همچنان که برخی شرایط دیگر مانند کتابت را برای قای تحکیم لازم نمی دانند. برخی دیگر می گویند قاضی تحکیم کسی است که متداعیین توافق می کنند به او مراجعه نمایند و تنها چیزی که برای او شرط است، آگاهی بخشی از احکام قضاوت است و حکم او تنها برای همان افراد نافذ است که به حکم او رضایت داده اند.
در کتاب «النجعه فی الشرح اللمعه» آمده است که «والظاهر انه لا باس به و لو لم یکن فقیها» که نشان می دهد قاضی تحکیم می تواند فقیه نباشد. برخی گفته اند قاضی تحکیم در مورد خاص دخالت می کند و باید از قواعد و قوانین مربوط به آن مورد که سبب اختلاف طرفین شده است، مطلع باشد و چنین شخصی دارای شئون قاضی منسوب از نظر اجبار طرف به حضور در محضر او یا عمل به حکم او بعد از صدور رای، نخواهد بود.
در مورد قاضی تحکیم زن، گفته اند که قضاوت او حتی در حق دو زنی که اختلاف دارند و به او رضایت داده اند نافذ نیست. برخی در پاسخ به این سوال که اگر قاضی واجد شرایط فقاهت پیدا نکردند آیا می توانند به قاضی غیر مجتهد رجوع نمایند؟ گفته اند اگر این شخص به کیفیت قضاوت آشنا باشد ایرادی ندارد. این سخن دلالت بر آن دارد که تمام شرایط برای قاضی تحکیم ضرورت ندارد و فقط آگاهی از قضاوت کافی است، همان گونه که داوران باید قواعد موجد حق را رعایت نمایند.
با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد، هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رای، با داوری متفاوت است هرچند که بسیاری قواعد آن را می توان به سود داوری استفاده نمود، قواعدی مانند عدم تسری رای داور به دیگران، رعایت قوانین موجد حق، عدم لزوم رعایت تشریفات دادرسی، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.
بیشتر بخوانیم:
