بین داوری و کارشناسی تفاوت های اساسی است:
1- معیاری که معمولاً برای تمایز کارشناس و داور مورد استناد است، جنبه فنی موضوع در مقابل جنبه حکمی آن است؛ به این معنا که اگر بررسی موضوع، نیازمند تخصص فنی داشته باشد، مانند عیب کالا، با کارشناس مواجه هستیم و توافق طرفین را باید بر این اساس تفسیر نمود اما اگر بحث از حل اختلاف و تبیین حکم قضیه باشد و ارتباطی به تخصص فنی نداشته باشد، با داوری مواجهیم. البته در صورتی که حل اختلاف طرفین به شخص متخصصی ارجاع شود و منظور، تبیین حکم مساله باشد، تصور داوری نیز ممکن است زیرا منافاتی ندارد که داور، متخصص هم باشد اما معیار بیان شده می تواند در حالت تردید مورد استفاده باشد؛
2- نظر کارشناس الزام آور نیست و بستگی به توافق طرفین دارد در حالیکه رای داور لازم الاجرا است. داوری، سبب عدم صلاحیت دادگاه در ورود به دعوا است اما پیش بینی کارشناسی، به معنای عدم صلاحیت دادگاه نیست. البته نباید از نظر دور داشت که طرفین، هرچند الزامی به پذیرش کارشناس ندارند اما به قرارداد حاوی کارشناسی ملزم هستند و بنابراین، اگر توافق نموده باشند که موضوع مورد اختلاف آنها ابتدا توسط کارشناس بررسی شود، تا پیش از اعلام نظر کارشناس، یکی از آنها نمی تواند دعوا را در دادگاه طرح نماید و در صورت طرح، باید قرار عدم استماع دعوا را صادر نمود. اگر طرفین توافق نموده باشند که کارشناس معین یا غیرمعین، به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و کارشناس نیز اعلام نظر کند، بر اساس نظر او نمی توان اجراییه صارد نمود ولی نظر کارشناس در رابطه طرفین، بدون اثر نمی باشد و دادگاه در زمان رسیدگی به اصل دعوا، باید به آن نظر توجه کند، خواه علت توجه دادگاه این باشد که آن نظر را، از حیث قواعد دادرسی نیز مانند نظر کارشناس رسمی بداند یا این باشد که طرفین بر اساس توافق خود به آن پایبند هستند و دادگاه نیز بر اساس اصل حاکمیت اراده، آن را در رابطه طرفین اعمال کند مگر اینکه دادگاه، آن نظر را به وضوح، خلاف قوانین آمره و اوضاع و احوال مسلم دعوا بداند. بنابراین معنای الزام آور نبودن نظر، عدم قابلیت صدور اجراییه و فقدان قدرت اجرای اجباری است نه اینکه هیچ اثری در روابط طرفین نداشته باشد. این در حالی است که رای داور، دراجرای قدرت اجرایی است و با دستور دادگاه، به مرجله اجرا درمی آید؛
3- در فقه نیز بین قاضی تحکیم، داور و کارشناس فرق گذاشته اند. برای مثال در این مورد که «آیا در حکمیت بین افراد متنازع، شرایط قاضی باید مراعات گردد یا نه؟» بیان نموده اند: «حکمیت به این معنا که طرفین بر حکم حاضر تراضی و توافق کنند که او مصلح شود و سخن او را بپذیرند اشکال ندارد و شرایط خاصی ندارد. ولی به این معنا که او حکم کند و حکم او نافذ و واجب العمل باشد، مشروط بر این است که حَکَم، مجتهد جامع الشرایط نباشد، اما اگر او را به عنوان کارشناس قرار دادند و ملتزم شدند که طبق نظر و تشخیص او عمل نمایند، بنابر احتیاط واجب باید طبق تعهد خودشان عمل کند.»
4- رای داور دارای اعتبار امر مختوم است اما نظر کارشناس، این ویژگی را ندارد؛ بنابراین اگر داور رایی صادر نموده باشد، یکی از طرفین مجدداً نمی تواند به طرح دعوا در دادگاه اقدام کند. در این مورد چند نکته قابل ذکر است:
4-1- در صورتی که با وجود رای داور، محکوم علیه، اصل دعوا را در دادگاه طرح نماید، آیا دادگاه باید به جهت حصول اعتبار امر مختوم، قرار رد دعوا یا عدم استماع دعوا، به استناد مواد 2، 84 (بند6) و 89 قانون صادر کند یا اینکه به اعتبار طی نکردن فرایند ابطال رای داوری، دعوا را در موقعیت فعلی قابل استماع نداند؟ البته این پرسش اثر حقوقی ندارد زیرا در هر دو مورد، قرار رد یا عدم استماع صادر می شود اما برای نظم بخشی به تصمیم دادگاه مفید است و به نظر می رسد که قرار عدم استماع دعوا به جهت اعتبار امر مختوم، نزدیک تر به قواعد باشد.
4-2- اگر محکوم له رای داوری، درخواست رسیدگی مجدد داشته باشد؛ آیا دادگاه باید به اعتبار اینکه فصل خصومت شده و رسیدگی قضایی، تحصیل حاصل است، موضوع را غیرقابل پذیرش اعلام کند و قرار رد دعوا را صادر نماید یا اینکه اقدام محکوم له را به انضمام عدم اجرای رای داوری از سوی محکوم علیه، مجموعاً ، نوعی توافق بر الغای رای داور بداند؟ در ماده 486 قانون آمده است: «هرگاه طرفین، رای داور را به اتفاق، به طور کلی و یا قسمتی از آن رد کنند، آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود» و آیا می توان در این مورد نیز آن را قابل اعمال دانست؟ این امکان وجود دارد که رای داور تمام خواسته های محکوم له را نیز برآورده نکرده باشد و او را به رد رای داور برانگیزد ودر این صورت ممکن است یکی از مظاهر آن، رجوع به دادگاه برای رسیدگی مجدد باشد. دادگاه باید در این مورد از خواهان توضیح بخواهد و در صورت امتناع از حضور، به نظر می رسد که رای، باقی است و باید دعوا را غیر قابل استماع دانست.
4-3- صرف نظر از اینکه دادگاه چه تصمیمی اتخاذ کند؛ آیا می توان به درستی یا نادرستی رای نیز توجه کرده و تنها در فرضی که موجبات ابطال رای داور وجود نداشته باشد، دعوا را رد نماید یا اینکه اگر دادگاه احراز کند که رای داور، باطل است، باید دعوای مجدد را تا قبل از تصمیم قضایی مستقل در دعوای ابطال رای داور، غیر قابل استماع بداند؟ به نظر می رسد که دادگاه در هر حال باید از رسیدگی به دعوا خودداری نماید و زمام امور را در دست ذینفع قرار دهد.
تفاوت کاشناسی و داوری را می توان در رویه قضایی نیز ملاحظه نمود.
برای مثال در دادنامه شماره 8909975115301411-28/10/89 موضوع پرونده شماره 890798 شعبه 50 دادگاه عمومی مشهد، به این تفاوت اشاره نموده ایم: «راجع به دادخواست خانم «ن» ... با وکالت اقای عقیلی ... و خانم آسیه ... به صورت اجتماعی و وکالت استقلالی خانم «ت» به طرفیت آقای قاسم ... با وکالت بعدی آقای ابراهیم ... دایر بر مطالبه مبلغ 21,850,000 تومان در پرونده شماره 890798 ومبلغ 36,712,005 تومان در پرونده شماره 890799 که به جهت ارتباط موضوعات، با اجازه حاصل از ماده 103 قانون، قرار رسیدگی توام آنها صادر شده است و دعاوی تجمیع شده اند؛ با این توضیح که خواهان و خوانده شریک دو مجموعه آپارتمانی هستند و خوانده سه واحد را به فروش رسانده اما سهم خواهان را تماماً پرداخت ننموده و بدین وسیله درخواست محکومیت خوانده را به پرداخت مبالغ مذکور همراه با هزینه های دادرسی و خسارات قانونی مطرح نموده است.
خوانده با دخالت وکیل دادگستری دفاع می کند که اولاً هزینه هایی انجام داده و بخشی از و بخشی از ثمن و سهم تحویل داده نشده به خواهان، برای احتساب آن مخارج است؛ ثانیاً سابقاً در شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد طرح دعوا شده و به صدور گزارش اصلاحی منتهی گردیده است و طرح مجدد دعوا بر خلاف این توافق است. همچنین ایرادی به سمت وکیل خواهان خانم «ت» دارند که به دلیل اجتماع بودن سمت وکال ایشان به همراه وکیل دیگر حق مداخله ندارند.
باتوجه به اظهارات طرفین و ملاحظه دادنامه شماره 8809975112600351-4/4/88 شعبه 31 مذکور که دلالت روشن بر این دارد که طرفین موضوع اختلاف را در مورد مجموعه آپارتمان و حقوق خود، موکول به اظهارنظر آقای مهندس ... نموده و توافق بر این شده است که ایشان با بررسی مدارک و هزینه های طرفین نظر کارشناسی اعلام دارد تا سهم هرکدام در نهایت روشن شود و حسب اظهارات طرفین، ایشان مدارک را دریافت و در اختیار کارشناس حسابرس قرار داده است تا پس از اعلام نظر این کارشناس، تصمیم خود را اتخاذ نماید و اگر طرفین، آن را نپذیرفتند به هیات 3 نفره کارشناس ارجاع داده شود و نظر هیات قاطع اختلاف باشد و در پایان عملیات مذکور، اگر اختلافی در هزینه ها شد از طریق دادگستری حل و فصل شود و نظر به اینکه این توافق و صلح قضایی با توجه به کلیت و عمومیت خود و توجه به مقدمه اختلاف طرفین و مفاد دادخواست خانم نصرت آتشی، راجع به واحدهای فروخته شده نیز می باشد و شمول آن بر خلاف استدلال وکیل خواهان، تخصیص نخورده است و نسبت به دعاوی فعلی نیز سرایت می یابد و نظر به اینکه هرچند نمی توان این توافق را در اصطلاح تخصص حقوقی، نوعی داوری تلقی کرد و مانع از صلاحیت دادگستری دانست و علت آن است که داوری دارای شرایطی است که از جمله شامل ایجاد حاکمیت و سلطنت برای قضاوت نهایی و عدم توسل به دادگستری در خصوص اعلام نظر داوران مگر در موردی که تصمیم آنها مغایر موازین اصولی دادرسی و قانونی باشد در حالی که در گزارش اصلاحی طرفین این اوصاف نیست و قطعیت نظر هیات به عنوان کارشناس است که متفاوت از داوری می باشد (دکتر سید حسین صفایی،حقوق بین الملل و داوری های بین المللی، صص 84 الی 86) و بنابراین در انتهای گزارش اصلاحی نیز از توسل به دادگستری برای حل و فصل دعاوی صحبت شده و نشان می دهد که یکی از اوصاف مهم داوری را فاقد می باشد؛ اما در هر حال طرفین به پیش بینی چنین فرایندی توافق نموده و به حکم صحت عقود و اصل التزام ناشی از قراردادها باید این فرایند را طی کنند مگر اینکه با توافق آن را اقاله کنند که چنین اتفاقی نیفتاده است و تا پیش از اعلام نظر کارشناسی و اختلاف احتمالی و ارجاع به هیات 3 نفره نمی توان دعوای خواهان را استماع کرد زیرا ملازمه یا نقض قرارداد دارد لذا دادگاه در موقعیت فعلی دعوای خوهان را قابل استماع نمی داند و با اجازه حاصل از مواد 10-219 قانون مدنی و 2-178-184 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع آن را صادر و اعلام می دارد و در خصوص ایراد به سمت وکیل خواهان نیز چون دادگاه در جلسه رسیدگی اظهارنظر نموده ضرورتی به اظهارنظر دیگر نیست».
حکم شماره 2925-28/12/32 شعبه 5 دیوان عالی کشور نیز در این مورد بیان می دارد: «اگر به شرح دادخواست بدوی طرفین برای رفع هرگونه اختلاف و تعدیل سهام، یک نفر را به سمت کارشناس انتخاب نموده رای او را قطعی و لازم الاجرا بدانند در این صورت عدم ذکر عنوان (داور) در قرار دادگاه تاثیری در سمت مشارالیه ندارد و طرفین حق دارند نسبت به نظریه او موافق موازین قانونی رفتار نمایند». یا به موجب حکم شماره 1706-27/9/26 شعبه 6 دیوان عالی کشور : «اگر طرفین کسی را به کارشناسی انتخاب نموده و عقیده او را قاطع دعوا و لازم الاجرا قرار دهند و بعداً در پایان صورت مجلس توضیحی به این عبارت بنویسند: «فقط طرفین حکمیت اصلاحی به او دادندکه هر چه صلاح دانست و اظهارنظر نمود دعوا را خاتمه دهد و سازش نامه و نظریه خود را به دادگاه بفرستد و قاطع دعوا باشد» در این صورت از کارشناسی او اعراض نموده و او را بالصراحه داور با اختیار اصلاح تعیین نموده اند».
بیشتر بخوانیم:
