هر چند قرارداد یا شرط داوری، الزام آور است اما در صورتی که این الزام، به هر دلیل، مورد تردید باشد، دادگاه باید به آن توجه نموده و اگر خلاف این الزام را بدست آورد، دعوای خواهان را در دادگاه قابل استماع بداند. همچنین اگر خوانده دعوا اقدامی نماید که دلالت بر انصراف از داوری باشد، نمی تواند به خواهان ایراد کند که چرا در دادگاه طرح دعوا نموده است.
برای مثال طرح دعوای جلب شخص ثالث که به طرفیت خواهان و ثالث مطرح می شود، از این موارد می باشد. ابتدا در دادنامه شماره 75/1376 و 1375-7/3/75 شعبه سوم دادگاه عمومی تهران امده است:
«در خصوص دعوای محمدحسین ... به وکالت از شرکت سیمان بجنورد به طرفیت شرکت مجرب ... و نیز در خصوص دعوای جلب ثالث آقای منوچهر ... از [طرف] شرکت مجرب به طرفیت شرکت سیمان ... و بانک ملت به خواسته مطالبه خسارت، نظر به اینکه حسب بند 7 قرارداد تنظیمی فی مابین خواهان و خوانده دعوای اول، مرجع بدوی حل اختلاف داور مرضی الطرفین تعیین شد و وکیل خواهان دلیلی بر مراجعه و انجام شرط خود اقامه و ابراز نداشته است دعوا در موقعیت فعلی قابلیت استماع ندارد و قرار رد آن صادر و اعلام می گردد. دعوای جلب ثالث نیز به تبع آن مردود اعلام می گردد».
با تجدیدنظرخواهی از این دادنامه، شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، به موجب دادنامه شماره 1187-15/10/75 مقرر می دارد:
«آقای محمدحسین به وکالت از طرف شرکت سیمان بجنورد به طرفیت شرکت مجرب نسبت به دادنامه شماره 1376، 1375-7/7/75 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی تهران تجدیدنظرخواهی نموده است. اعتراض تجدیدنظرخواه بر دادنامه تجدیدنظرخواسته از این قرار است اولاً رجوع به داور در هنگام اختلاف اختیاری بوده است و به هیچ وجه طرفین تکلیفی به آن نداشته اند. ثانیاً اینکه خوانده دعوای اصلی در واقع با تقدیم دادخواست جلب آن به طرفیت بانک ملت از ارجاع امر به داری صرف نظر کرده است و بالاخره اینکه با توجه به صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به دعاوی تقاضای رسیدگی و اتخاذ تصمیم قانونی را از دادگاه نموده است؛ اعتراضات تجدیدنظرخواه بر دادنامه معترض عنه به نظر دادگاه وارد است زیرا دادگاه بدوی به استناد بند 7 قرارداد مستند دعوا که مقرر داشته در صورت بروز اختلاف سعی می شود که بر اساس اصول فنی و مهندسی، اختلاف یا مذاکره از طرف حکم مرضی الطرفین حل شود و در غیر این صورت قوانی مملکتی بر قرارداد حاکم خواهد بود قبل از اینکه طرفین برای رفع اختلاف خود به داور مراجعه نمایند دعوا را قابل پذیرش ندانسته است و حال آنکه به این استدلال دادگاه خدشه وارد است زیرا اولاً در بند 7 قرارداد مذکور: از عبارت «سعی می شود»، مشخص است که اراده طرفین در این زمینه به اختیار در تعیین حکم متکی بوده و به هیچ عنوان الزامی در این زمینه برای طرفین وجود ندارد و خاصه آن که در ذیل همین بند اشاره به این امر شده که در غیر این صورت قوانین مملکتی به قرارداد حاکم خواهد بنا به مراتب مذکور عدم مراجعه به حکم موجب اسقاط حق دادخواهی برای خواهان به مرجع رسمی تظلمات که همانا دادگستری می باشد نیست، ثانیاً پس از طرح دعوا خوانده با طرح دعوای [جلب] ثالث به دادرسی ...، فی الواقع با طرح و اقامه این دعوا که خود دلالت بر عدول از حق تخییری طرفین در مراجعه به داور دارد و با توجه به صلاحیت عام دادگستری در رسیدگی به دعاوی و فصل خصومت، استدلال دادگاه را در این مورد صحیح ندانسته و لذا با نقض قرار صادره ... به دادگاه بدوی اعاده می شود تا پس از رسیدگی در ماهیت دعوا اظهارنظر نمایند».
ممکن است شرط داوری به این صورت باشد که: «اختلاف از طریق داوری حل و فصل می شود و ارجاع به داوری مانع از آن نیست که هر یک از طرفین الزام طرف دیگر را به رعایت تعهد خود بخواهد».
آیا به این معنا است که داوری اختیاری است یا معنای دیگری دارد؟ مثلا این معنا که با انتخاب یکی از مراجع مربوط (داور یا دادگاه)، دیگر نمی توان از آن منصرف شد و به مرجع بعدی رجوع داشت؟ یا به این معنا باشد که داوری، مانع از پیگیری اقدامات قانونی برای مطالبه حق، تا زمانی که مستلزم طرح دعوا نباشد، نخواهد بود.
برای مثال می توان به اداره ثبت رجوع نمود و درخواست صدور اجراییه برای وصول وجه چک را داشت. شعبه 24 دیوان علی کشور در دادنامه شماره 154-17/3/72 این شرط را اختیاری دانسته و مقرر نموده است: «دادگاه به استناد بند 9 قرارداد عدم استماع دعوا صادر نموده در صورتی که در قسمت اخیر بند مذکور ذکر شده ارجاع امر به داوری مانع آن نخواهد بود که هر یک از طرفین الزام طرف دیگر را به رعایت تعهد خود بخواهد. بنابراین رای تجدیدنظرخواسته نقض ... می گردد». با توجه به اصل اولیه صلاحیت دادگستری و تردید معقول در الزام آور بودن این شرط، رای دیوان عالی کشور منطقی است.
بیشتر بخوانیم:
اختیار داور در تمدید مدت داوری
