تمییز داوری از مفاهیم مشابه| تمییز داوری از قضاوت

داوری از برخی جهات شبیه قضاوت می باشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رای و اظهارنظر قضایی می کند. مقصور از اظهارنظر قضایی، نظری است که قاضی پس از رسیدگی به ادله مربوط صادر می کند و دارای مشخصات ذیل است: 1- مشمول قاعده اعتبار امر مختوم است. 2- به صورت جزیی و خاص است. 3- مفاد این نظر انشایی است نه اخباری. 4- مستند به بخشنامه نمیباشد. 5- تعلیق به شرط در نظر قضایی ممنوع می باشد. 6- سپردن امر اظهارنظر قضایی به دیگری ممنوع است.
داور نیز مانند قاضی پس از رسیدگی به ادله طرفین اقدام به صدور رای می کند. بدین معنی که رای وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر می شود و به همین جهت دارای اعتبار امر مختوم است. رای قاضی و داور پس از صدور و ابلاغ غیر قابل تغییر است و به صورت خاص و جزیی صادر می گردد. بدین معنی که صرفاً ناظر به همان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. به همین ترتیب داور فصل خصومت می کند نه آنکه در پی صدور فرمان، تصویب قانون یا انشا حکم عام باشد. رای داور نمی تواند در ماهیت مستند به بخشنامه مقام مافوق باشد؛ زیرا بخشنامه بیشتر حالت یک دستور دارد تا یک حکم قانونی؛ در حالی که ذات نظر قضایی و ماهیت حل اختلاف به گونه ای است که باید بر اساس مدارک موجود در پرونده و نه دستور مقام مافوق، حل و فصل گردد. به تعبیری، مفهوم اظهار نظر قضایی با استقلال شخص نظر دهنده عجیب می باشد. همچنین از آنجا که اظهارنظر قضایی جهت حل اختلاف صادر می گردد، بنابراین منطقا نمیتواند مشروط و معلق باشد. به نظر می رسد به خصایص اظهارنظر قضایی باید مورد دیگری افزوده شود: نظری قضایی است که بر اساس مدارک موجود در پرونده و یا به عبارتی بر اساس طرق متعارف کسب علم، صادر شده باشد. صرف نظر از انطباق نظر دادرس با واقعیت، این مدارک موجود است که دارنده حق را مشخص میکند. بنابراین متصدی امر قضا باید از طریق متعارف، کسب علم کرده باشد.
از لحاظ لازم الاتباع بودن رای صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رای داور نیز مانند رای قاضی لازم الاجرا است.
در فقه در خصوص همانندی حکم قاضی تحکیم با رای قاضی منصوب اختلاف قابل اعتنایی وجود ندارد. ولی در مورد ارتباط لازم الاجرا بودن رای داور به رضای طرفین (بعد از صدور حکم) اختلاف است. عده ای مانند شهید اول و ثانی و محقق اردبیلی چنین رضایتی را شرط نمی دانند و عده ای مانند شیخ طوسی ظاهرا قایل به نظر مخالف هستند. شیخ طوسی ظاهراً حتی بر نظر خود ادعای اجماع دارد. اجماعی که ادعای تحقق آن به شدن مورد تردید است.
برخی از فقها وجود صفات قاضی منصوب را در داور (قاضی تحکیم) نیز الزامی می دانند. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی می شود و بنابراین باید صفات وی را داشته باشد. در قوانین موضوعه ما این نظر با این اطلاق پذیرفته نشده است. زیرا قاضی لاجرم باید حکم قضاوت داشته باشد، یعنی بعد از طی دوره های خاص و داشتن شرایط لازم صلاحیت و جواز قضاوت وی به تایید عالی ترین مقام قضایی کشور رسیده باشد. در حالی که در مورد داور چنین شروطی رد ق.آ.د.م پیش بینی نشده است.
با این حال نمی توان به تفاوت های داوری و قضاوت بی اعتنا بود. داوری تاسیسی است که ارتباطی تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داروان اجباری، هنوز هم این توافق طرفرین است که به داوری و داوران صلاحیت اعطا می کند در حالی که در قضاوت این قانون است که صلاحیت محاکم و حاکم را معین می سازد. قانون است که مراجعه به محاکم را تجویز کرده و حتی گاهی توافق طرفین مبنی برعدم مراجه به دادگستری را باطل می شمارد. در داوری، طرفین هر لحظه می توانند با تراضی داور رسیدگی کننده را تغییر دهند در حالی که در قضاوت به مفهوم مصطلح خود چنین اختیاری متصور نیست.
به رغم وجود برخی مقررات ناظر بر صلاحیت داور در نهایت این طرفین هستند که بر صلاحیت داور صحه می گذارند در حالی که در خصوص قاضی، دولت (یا شارع) است که صلاحیت قضاوت را اعطا می نماید.
همچنین داور نمی تواند در خصوص بسیاری از مسایل مانند موضوعات کیفری اقدام به صدور رای نماید؛ به تعبیری، اینگونه موضوعات در صلاحیت انحصاری مراجع قضایی است.
رای داور دست کم در برخی موارد می تواند مستند به عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه باشد (بند 2 ماده 27 ق.د.ت.ب) در حالی که رای قاضی در هر حال مستند به قانون، منابع معتبر اسلامی با اصول حقوقی است که مغایر موازین شرعی نباشد (ماده 3 ق.آ.د.م)
قاضی باید جریان دادرسی را بر اساس قانون آیین دادرسی مربوطه اداره نماید (رک به ماده 1 ق.آ.د.م.ف) در حالی که داور اصولا تکلیفی در رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی ندارد (ماده 477 ق.آ.د.م) و صرفا باید اصول دادرسی را رعایت نماید.
مرکز داوری اتاق بازرگانی نیز به عنوان مصداق بارز داوری سازمانی در رای شماره 161/21/85/36 اعتقاد دارد: «آنچه در ماده 477 ق.آ.د.م استنادی پیش بینی شده است صرفا راجع به عدم تقلید داوران به مقررات همان قانون است. آنچه در این ماده از تکالیف داوران مستثنی شده است صرفاً مواردی است که می توان آنها را تشریفات دادرسی تلقی کرد و به لحاظ این ماده قانونی نمی توان یک طرف را از حقوق مبتنی بر اصول دادرسی محروم نمود و ...».
تفاوت دیگر به محرمانه بودن داوری بر می گردد. داوری در بخش مشاوره داوران قطعاً محرمانه می باشد. مقصود از بخش مشاوره کلیه مراحل رسیدگی از آغاز به کار داوران، شور اعضا دادگاه داوری در مرحله رسیدگی و صدور رای و ... می باشد. ماهیت قضایی داوری، لزوم حمایت از استقلال داور و ... ایجاب می نماید تا جریان داوری محرمانه باقی بماند. البته اصل محرمانه بودن داوری در مرحله اعتراض به رای یا در دعاوی مرتبط به اموال یا مصالح عمومی می باشد مراعات نمی گردد. ولی در قضای دولتی اصل بر علنی بودن محاکمات است (ماده 101 ق.آ.د.م و ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری).
در حقوق فرانسه ماده 1460 ق.آ.د.م.ف صریح در این معناست. بر اساس این ماده جریان داوری بر اساس صلاحدید داور اداره می شود و لزومی به رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست. البته مقررات مواد 4 الی 11 و نیز 13 الی 21 ق.آ.د.م.ف لازم الاتباع می باشد. همچنین طرفین می توانند اختیار داور را در این زمینه محدود نمایند. این مواد عمدتاً به اصولی چون لزوم رعایت محدوده خواسته، مبتنی بر ساختن رای بر محتویات پرونده و ... می باشد. البته با وجود این باید توجه داشت که اگر چه داور الزامی به تبعیت از تشریفات دادرسی ندارد وای در هر حال باید رای داور مطابق با قواعد حقوقی باشد. در حقوق فرانسه نیز داور نمی تواند به روشهای مسالمت آمیز (مانند سازش و میانجی گری) روی آورد مگر اینکه صراحتا چنین حقی به وی داده شده باشد (ماده 5 مقررات داوری اتاق بازرگانی پاریس موید همین امر است).
در خصوص تفاوت اصول دادرسی و تشریفات دارسی باید گفت اصول دادرسی از اصول حقوقی اند که واجد خصیصه کلی بودن، انتزاعی، دایمی و ارزشی بودن است؛ چنین اصولی غیر قابل عدولند و وثیقه اجرای عدالت در دادرسی محسوب می شوند. مقررات مربوط به نحوه اجرا و تضمین این اصول علی القاعده جز تشریفات دادرسی محسوب                    می شوند. عدول از این تشریفات اصولا موجب بی اعتباری حکم نمی گردد مگر آنکه به درجه ای از اهمیت باشند که نقض آنها در حکم نقض اصول دادرسی باشد (مفهوم ماده 371 ق.آ.د.م).
بنابراین و برای نمونه عدم اطلاع خوانده از طرح دعوا موجب نقض اصل لزوم دادن فرصت دفاع به خوانده شده و بر همین مبنا رای صادره بی اعتبار است. تشریفات مربوط به ابلاغ جهت تضمین اجرای این اصل تمهید شده اند. به عبارتی می توان گفت مقررات ناظر به ابلاغ به خودی خود اعتباری ندارند و اهمیت آن در تضمین اجرای اصل مزبور است. از همین رو چنانچه دادگاه معتقد باشد که به رغم عدم رعایت مقررات ابلاغ، خوانده، از موضوع ابلاغ مطلع است می تواند به عدم رعایت مقررات ابلاغ بی اعتنا گردد.
پس می توان گفت مقصود از ماده 477 ق.آ.د.م آن دسته از تشریفاتی اند که نقض آنها موجب نقض اصول دادرسی نمیشود یا به نحوی نیستند که عدم اجرای آن موجب عدم رعایت اصول دادرسی گردد. برای نمونه درست است که انتخاب کارشناس و خبره به قرعه جز اصول دادرسی به حساب نمی آید ولی چنانچه داور کارشناس را به انتخاب خود تعیین نماید این امر وی را مظان خروج از بی طرفی قرار داده و با اصل بی طرفی دادرس در تضاد است. بنابراین باید گفت علی الاصول عدم رعایت قرعه موجب بی اعتباری رای داور خواهد بود.
مرکز داوری اتاق بازرگانی نیز در رای شماره 161/21/85/36 خود، مرور زمان را نه از مصادیق تشریفات دادرسی که از  اصول دادرسی که از اصول آن دانسته است. همچنین موضوع مرور زمان را خارج از قلمرو حاکمیت ماده 477 ق.آ.د.م. اعلام نموده است. به نظر می رسد مرور زمان را نمی توان از اصول دادرسی دانست. در واقع درست است که با استناد به ماده 477 نمی توان طرف دعوی را از استناد به ایراد مرور زمان بازداشت؛ ولی این به علت سقوط حق اقامه دعوی است که در پی مرور زمان طرح دعوی حادث می گردد نه اینکه قواعد مربوط به مرور زمان جز اصول دادرسی باشد. به نظر ما مقررات مربوط به مرور زمان جز قوانین موجد حق است که رای داور نمی تواند برخلاف آن باشد.
تفاوت دیگر اینکه در داوری اصل بر غیر علنی بودن دادرسی است در حالی که در دادرسی از طریق دادگاه، اصل ابتدایی، علنی بودن محاکمه است (مفاد ماده 101 ق.آ.د.م) ذات داوری به نحوی است که در غالب موارد طرفین تمایلی به افشای اختلاف ندارند؛ این امر به ویژه در مورد اختلافات شرکت های تجاری و کلاً اختلافاتی که به شهرت و اعتبار شرکت های تجاری مربوط است یا اینکه علنی بودن دادرسی ممکن است به افشای اسرار تجاری تجار بیانجامد صادق است. همین خصیصه غیر علنی بودن محاکمه انگیزه بسیاری از اشخاص در مراجعه به داوری است.
در مورد تسلط دادرس بر دادرسی نیز تفاوت هایی وجود دارد. از جمله اینکه این اصل در داوری به طور کامل رعایت نمی گردد. بدین بیان که گاهی  اوقات این طرفین هستند که قانون حاکم بر دعوا را مشخص می کنند؛ ولی در دادرسی از طریق دادگاه این دادرس است که قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و قانون حاکم بر آیین دادرسی را معین می کند.
در مورد ابتکار عمل اصحاب دعوی نیز اختلاف داوری و دادرسی از طریق دادگاه روشن است. در دادرسی از طریق دادگاه، ابتکار عمل به دست طرفین است. در هر دعوا، دادرسی با ابتکار عمل خواهان آغاز می گردد ولی در داوری ها به خصوص در داوری های اجباری، ممکن ست ارجاع امر به داوری از طریق دادگاه صورت پذیرد.
در حقوق انگلستان بین داوری و دادرسی از طریق دادگاه، شباهت ها و قواعدمشترکی وجود دارد. برای نمونه می توان به مواد 1، 30، 31 و... قانون داوری مصوب 1996 اشاره کرد. مطابق ماده 1 قانون پیشگفت هدف داوری نیز حل و فصل و منازعه است. بر اساس مواد 30 و 31 مرجع صالح در خصوص تعیین صلاحیت داور، (خود) مرجع داوری است. همچنین همانند دادرسی، در داوری نیز ایراد به صلاحیت مرجع رسیدگی کننده باید در اولین فرصت دفاع اظهار گردد.
با این حال می توان به تفاوت کاربرد واژه های court  و tribunal اشاره کرد. توضیح اینکه برای داوری از واژه خیر استفاده می شود و در مورد دادگاه های دادگستری کلمه court استعمال می گردد. همچنین مرگ داور از موجبات زوال داوری قلمداد شده است (ماده 26 قانون داوری انگلستان) ولی فوت دادرس منشا چنین اثری نمی باشد.
در حقوق فرانسه نیز شباهت هایی بین داوری و دادرسی دولتی وجود دارد. از جمله اینکه رای دادگاه و داور هر دو از اعتبار امر مختوم برخوردار است (مواد 95 و 1476 ق.آ.د.م.ف) داور نیز از برخی اختیارات قاضی دولتی برخوردار است  و ... در عین حال، از قضای دولتی به Jurisdiction etatique و از داوری یا قضای خصوصی به Jurisdiction prive یاد می گردد. مطابق ماده 1469 ق.آ.د.م فرانسه جلسات داوری باید به صورت غیر علنی برگزار گردد و ... .
لازم به ذکر است که روند کنونی میل به گرایش هر چه بیشتر به داوری دارد و روز به روز از نقش دولت ها در اجرای عدالت کمتر میگردد. به طور خلاصه تفاوت قضای دولتی و خصوصی در موارد ذیل خلاصه می گردد: 1- تفاوت در شرایط نصب دادرس ؛ 2-تفاوت در مقام ناصب دادرس ؛ 3- اختلاف در تبعیت از تشریفات دادرسی ؛ 4- تمایز در برخی اصول حاکم بر دادرسی ؛ 5- تفاوت در هزینه های دادرسی و ... .