داور رایی صادر می کند که بر اساس مفاد مواد 488 و 493 ق.آ.د.م لازم الاتباع بوده و لازم الاجرا است. بدین معنی که رای داور تا زمانی که نقض نشده است لازم الاجرا بوه و مطابق مقررات قانونی مربوط به اجرای احکام محاکم به موقع اجرا گذارده می شود؛ ولی در میانجی گری شخص میانجی بیشتر در مقام صلح و سازش است تا فصل خصومت.
بنابراین اصولا صدور رای از جانب وی منتفی است. به علاوه نظر وی را از دادگاه بخواهد. همچنین داوری در قوانین موضوعه یک نهاد حقوقی تلقی شده و دارای احکام و آثار خاص است، ولی چنین امری در مورد میانجی گری (دست کم در حقوق ایران) صادق نمی باشد. داور بیشتر به دنبال یک راه حل حقوقی است ولی در میانجی گری تلاش بر پیدا کردن راه حلی است که مورد قبول هر دو طرف اختلاف باشد.
تفاوت این دو مشخص است. راه حل حقوقی، راه حلی است که منطبق بر موازین حقوقی سیستم حقوقی خاص باشد، اگرچه مورد قبول هر دو یا یکی از طرفین نباشد، ولی راه حلی که در میانجی گری توصیه می شود می بایست مورد قبول طرفین بوده اگر چه با حکم قانونی قضیه فاصله داشته باشد. بنابراین طرفین می توانند به زعم تعیین میانجی، نظر وی را نپذیرند.
تفاوت دیگر به نقش مصلحت اندیشی بر می گردد. میانجی سعی می کند تا راهی را پیشنهاد کند که غیر ازجنبه حقوقی آن، به صرفه و صلاح طرفین باشد (برای نمونه در یک رابطه تجاری، حفظ روابط آتی نیز مد نظر وی می باشد)، ولی در داوری اهمیتی به این قضیه داده نمی شود. در مورد هزینه ها نیز تفاوت زیادی بین این دو وجود دارد. معمولا میانجی گری مستلزم صرف هزینه پایین تری می باشد.
اگر چه در برخی مقررات (برای نمونه در مقررات مربوط به طلاق) نوعی از میانجی گری پیش بینی شده است، ولی نمی توان میانجی گری را روشی عمومی در حل و فصل منازعات دانست؛ بنابراین اگر چه قاضی بر طبق مفاد مواد 188 و 189 ق.آ.د.م مکلف است تا طرفین را تشویق به صلح و سازش نماید ولی دیگر نمی تواند شخص ثالثی را مامور این امر نماید. البته در برخی قوانین خاص به لزوم تلاش جهت حصول سازش اشاره شده است.
در ماده 14 قانون حکمیت از مصرف کنندگان مصوب 1388 وظیفه اول انجمن حمایت از مصرف کنندگان کمک به حصول سازش عنوان شده است. بر اساس این ماده : «به منظور تسهیل و تسریع در رسیدگی به خلفات و در راستای استیفاء حقوق مصرف کنندگان، انجمن های حمایت از حقوق مصرف کنندگان می توانند شکایات واصله از افراد حقیقی و حقوقی را در حدود موارد مذکور در بندهای (2)، (3) و (4) ماده 12 این قانون بررسی نموده و در صورت عدم توافق طرفین (شاکی و مشتکی عنه) یا جهت رسیدگی قانونی به سازمان تعزیرات حکومتی ارجاع نمایند».
در ماده 18 آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیات داوری موضوع ماده 12 تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1388 نیز به جایگاه صلح و سازش اشاره شده است. بر این اساس: «چنانچه طرفین اختیار مصالحه و سازش را به هیات کنند، هیات می تواند رای خود را برمبنای مصالحه صادر کند. چنانچه طرفین راسا در حدود قوانین در موضوع مطروحه سازش کنند مراتب را به هیات اعلام می نمایند. در این صورت رای هیات بر مبنای مصالحه انجام شده صادر خواهد شد ...».
در هر حال نباید نقش میانجی گری را در حصول صلح و سازش از یاد برد. شخص میانجی نهایت تلاش خود را به کار می بندد تا طرفین اختلاف دست از منازعه شسته و به توافق برسند. این امر چنانچه به صلح و سازش منجر شود، در قالب تنظیم گزارش اصلاحی متجلی می گردد و با پذیرش و امضای طرفین دعوا ارزش و اعتبار پیدا می کند. درماده 1 قانون شوراهای حل اختلاف 1387 یکی از اهداف تشکیل شوراهای حل اختلاف، حصول صلح وسازش بین طرفین اختلاف عنوان شده است.
در مواد 8 و 12 و 13 و ... این قانون به وظیفه شوراهای اختلاف قانونی است که به وظیفه دولت بر تلاش جهت صلح و سازش تکیه دارد. در ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز به وظیفه کانون های پیش بینی شده جهت صلح و سازش پرداخته است. کانون ها در بند 5 ماده 1 همان قانون تعریف شده اند و در ماده 36 نیز ارجاع امر به داوری منوط به شکست کانون ها در حصول سازش اعلام شده است.
به عبارتی در اخلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، مشاوران سرمایه گذاری و ... میانجی گری مقدم بر داوری است. ظاهر مواد بیانگر ثانوی بودن صلاحیت مرجع داوری است. بدین بیان که هیات داوری، موضوع ماده 37 در صورتی صلاحیت رسیدگی می یابد که کانون ها در انجام وظیفه میانجی گری خویش ناموفق بوده باشند.
رویه قضایی نیز به تفاوت میانجی گری و داوری اذعان دارد. در دادنامه شماره 795 صادره در پرونده کلاسه 82/1/787 شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران چنین آمده است: «پیش بینی حل و فصل اختلافات از طریق کدخدامنشی ظهور در ارجاع امر به داور ندارد». در نتیجه درج چنین شرطی به خودی خود موجب سلب صلاحیت از محاکم نخواهد شد. در حالی که توافق به ارجاع امر به داور موجب خواهد شد تا محاکم صلاحیت رسیدگی به اختلاف را نداشته باشند.
به نظر می رسد حکمیت موضوع ماده 1 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1370 چیزی جز میانجی گری نباشد. بر اساس این ماده: «از تاریخ تصویب ای قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فی مابین از طریق دادگاه و حکیمن، از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حلو فصل نگردید ...». حکمین موضوع این قانون نه آنکه داور باشند و رایی صادر نمایند که لازم الاجرا باشد، بلکه صرفا جهت رفع خصومت و سازش اقدام می نمایند و در نهاین چنامچه موفق به آشتی نشوند موضوع در دادگاه پیگیری خواهد شد.
در واقع، در آیه مبنای این قانون، منظور از حکمیت همان میانجی گری بوده است. در این خصوص برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که مقصود از حکمیت، حکمیت اصلاحی نیست؛ زیرا، مرجع ضمیر در واژه فابعثوا ، طرفین منازعه نیستند. به علاوه آیه در مقام بیان احکام ترافع و رجوع به قاضی نبوده است بلکه بیانگر لزوم تلاش برای رفع اختلاف و شقاق است نه صدور حکم لازم الاتباع. این نظر خالی از قوت نیست زیرا، در پایان آیه هدف از نصب حکم، اصلاح روابط ذکر شده است نه صدور حکم.
نظر داوران موضوع آیه همانند نظ رداور، قدرت اجرایی ندارد. زیرا یا مبتنی بر اصلاح و سازش است که این مبتنی بر توافق طرفین است و ارتباطی به داوری ندارد و یا آنکه نظر داور بر عدم امکان اصلاح است و نظر به جدایی دارد که رد این صورت تکلیف امر به دست زوجج است و نظر داور به خودی خود قدرت اجرایی ندارد.
مواد 5 و 6 و 10 قانون حمایت از خانواده نیز نشانه ای دیگر برای اثبات آشنایی قانون گذار ما با این نوع میانجی گری می باشد.
در ماده 10-2-373 قانون مدنی فرانسه نیز به میانجی گری در موضوع حضانت فرزند اشاره شده است. نکته مشترک در همه انواع میانجی گری لازم الاتباع نبودن نظر میانجی و رسالت وی در صلح و سازش طرفین است. در این قانون نیز داوری و میانجی گری تحت دو عنوان متفاوت آمده و هر یک موضوع مواد خاصی قرار گرفته اند که همین امر در اثبات تفاوت این دو کافی است.
در حقوق انگلستان نیز میانجی گری مورد توجه جدی می باشد. از جمله اینکه سازمان های داوری مانند ciarb به میانجی گری نیز می پردازند. در آیین میانجی گری این موسسه هدف از مراجعه به میانجی گری، کمک به طرفین در حل اختلاف و با توجه به موافقت نامه مراجعه به میانجی گری عنوان شده است.
بر این اساس در این حقوق نیز نظر میانجی الزام آور نبوده و صرفا در حد یک پیشنهاد است؛ به عبارتی پیشنهادی می دهد که الزام آور نمی باشد. به هر تقدیر، میانجی گری در این موسسه حالت سازمانی یافته و تابع مقررات خاصی می باشد. از لحاظ تشریفات دادرسی نیز بین داوری و میانجی گری تفاوت فاحش وجود دارد.
از جمله اینکه، میانجی بر خلاف داور نه تکلیفی به یافتن سندی خاص یا پیدا کردن حقیقت دارد و نه اینکه مکلف است سوابق پرونده را نزد خود (برای زمان های بعد از ختم میانجی گری) نگه دارد. نکته جالب اینکه مطابق مقررات میانجی گری این موسسه، طرفین نمی توانند شخص میانجی را به عنوان شاهد در دعاوی بعدی معرفی نمایند. در غیر این صورت شخص میانجی و ذینفع ادای شهادت، مکلف به جبران خسارت مشهود علیه می باشند.
در حقوق آمریکا میانجی گری از جایکاه رفیعی در حل و فصل اختلافات برخوردار است. این روش حل و فصل اختلاف در برخی دعاوی مانند دعاوی مربوط به اختلافات ساختمانی (منازعات مربوط به قراردادهای احداث پروژه های ساختمانی) کاربرد بیشتری دارد. در این نوع اختلاف روش اولی در رفع منازعه، میانجی گری می باشد.
همچنین غالب میانجی گری ها در این حوزه به موفقیت ختم شده است. از همین رو در این نوع قراردادها، تقدم میانجی گری بر داوری به صورت یک رویه درآمده است. در عمل طرفین منازعه ابتدائاً به میانجی گری و در صورت عدم رفع منازعه به داوری رجوع می کنند.
نکته دیگر اینکه اینکه داور نمی تواند دعوا را به صلح و سازش ختم کند. مگر اینکه چنین اختیاری داشته باشد. در این صورت چنانچه از این اختیار استفاده کند میانجی و چنانچه با توسل به اصول حقوقی اقدام به صدور رای نماید، داور تلقی می گردد.
البته باید توجه داشت که به رغم شباهت های بسیار زیاد، بین میانجی گری و سازش تفاوت های ظریفی وجود دارد. از جمله اینکه میانجی گری بیشتر در مواقعی مطرح می گردد که اختلافات کلی مطرح باشد ولی در سازش یک اختلاف خاص مطرح است. همچنین میانجی راه حل مورد نظر خود را پیشنهاد می کند و تلاش دارد تا طرفین با این راه حل موافقت نمایند؛ ولی در سازش، تلاش بر این است که طرفین به توافق برسند.
تمییز داوری از مفاهیم مشابه - تمییز داوری از قضاوت
تمییز داوری از مفاهیم مشابه - تمییز داوری از مفهوم کارشناسی
